A quienes estamos aquí como profesionales, juristas, jueces, nos ha correspondido interpretar infinidad de veces las normas jurídicas. Normas que regulan la conducta humana dentro de la sociedad, con el objetivo de alcanzar ciertos valores como la justicia, la seguridad común y el bien común. También nos enseñaron que teníamos que respetar unas reglas de interpretación bastante estrictas. Tenía que ser la interpretación correcta y aplicarla al caso concreto. Yo recuerdo que Montesquieu decía que los jueces deben de ser la boca muda que aplica las leyes, la concesión decimonónica que se plasmó en los códigos napoleónicos. También nos decían que teníamos que interpretar las normas en el sentido propio de las palabras, incluso según el tenor literal de las mismas. Solo cuando esto no estaba claro y algunos códigos aludían a la realidad social del tiempo en que tenían que ser aplicadas y a los principios generales del Derecho, pero sí estaba claro que el tenor literal era el que primaba.

Tras la Segunda Guerra Mundial, con todos los crímenes cometidos por el fascismo, el nazismo, basados en una aplicación rigurosa de la ley que dio forma jurídica a ese genocidio y que permitió las peores atrocidades que haya conocido la humanidad, o una de las atrocidades mayores que ha conocido la humanidad, el concepto de lo que es el Derecho y la interpretación de las normas jurídicas tuvo que cambiar. En el ámbito internacional todas y todos sabemos que se produjo la irrupción de la Declaración Internacional de los Derechos Humanos, de la que acabamos de celebrar su 70° aniversario, y más tarde una serie de tratados y convenciones vinculantes sobre el acto de derechos civiles, políticos, tanto a nivel internacional como regional. A nivel interno, se tuvieron que adaptar las nuevas Constituciones políticas, creándose tribunales constitucionales en muchos países, encargándose estos de dar vigencia real a los derechos fundamentales consagrados en estos textos. Y dejaron así de ser meros enunciados programáticos para convertirse en auténticas normas jurídicas vinculantes. Este cambio vino de la mano de autores como Ronald Dworkin, Ricardo Guastini, Paolo Comanducci o Robert Alexy entre otros muchos, y gracias a ellos hoy hablamos de neoconstitucionalismo, de argumentación jurídica: de tomarnos, en definitiva, el Derecho en serio. Hemos pasado de una mera interpretación milimétrica de las normas a una argumentación sobre los derechos de las personas o de la propia naturaleza, llámense estos Derechos Fundamentales o Derechos Humanos. La concepción del Derecho como conjunto de normas y principios ordenados jerárquicamente, si bien persiste en la base, no explica suficientemente lo que significa el Derecho en sí mismo. Manuel Atienza, catedrático de Filosofía del Derecho, luego de ocuparse de la interpretación constitucional y la argumentación jurídica, plantea el concepto de Derecho como argumentación, nombre con el que titula un libro donde se plantea precisamente que si ponemos el acento en la actividad jurídica y no tanto en el material normativo en base al cual operamos, los juristas, los operadores del Derecho, este puede ser concebido entonces como argumentación, y acomodarse más a las necesidades de quienes en definitiva son los receptores de esa argumentación. Se trata de una tesis novedosa; discutible, como no puede ser de otra forma, pero que nos da una idea del cambio de paradigma de nuestra forma de concebir el Derecho.

En la misma línea, la vieja pirámide kelseniana que ordenaba de manera clara y aparentemente sencilla todas las normas jurídicas, parece no dar respuesta a este nuevo fenómeno de que cualquier juez o jueza, de cualquier tribunal, al aplicar el Derecho debe tener en consideración los tratados y convenciones de Derechos Humanos, y a contar, y en algunos casos a seguir, los criterios de las resoluciones de Naciones Unidas, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, o de Derechos Humanos y los Pueblos de la Unión Africana, o de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Con todas estas intersecciones es difícil seguir hablando de la pirámide normativa de Kelsen sin más. Es lo que podría denominarse, en palabras del profesor Mario Lozano, el Derecho en Red. Con este título se trata de una colección de artículos misceláneos en un libro homenaje a Francisco, al profesor Francisco Javier Ansuátegui Roig, donde es muy interesante esa interconexión, esa red de decisiones judiciales que cada vez es más transversal. Hasta hace poco yo recuerdo alguna resolución incluso sufrida en carne propia, por el Tribunal Supremo español, donde se me criticaba que al hilo de admitir a trámite la investigación de los crímenes franquistas, yo hacía argumentación con resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y venía a decirme el instructor de aquella causa “bueno, es obvio que España no está en Latinoamérica y por tanto no está vinculada a por las sentencias o resoluciones de la Corte Interamericana”. Bueno, es la interpretación del absurdo ¿no? Y evidentemente es un planteamiento absolutamente positivista, estricto, que dista mucho de lo que yo estoy defendiendo aquí, y lo que curiosamente después, al día de hoy ya la Corte, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos y el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya reconocen, es decir, se reconocen como fuente mutua de Derecho internacional de los derechos humanos. Esa es la lógica, si no iríamos avanzando en sentido contrario, es decir, regresando al pasado.

Ductilidad del Derecho

No puedo dejar de mencionar tampoco uno de los aportes notables a la lógica de óptica y la filosofía del derecho como es la rigurosa caracterización de Alchourrón y Bulygin sobre la diferencia entre normas y proposiciones normativas. Sin entrar en mayores profundidades en este momento, puedo acudir al refranero español, y pido prestado aquel aforismo que dice “La Ley no dice lo que dice sino que dice lo que el Juez dice que dice la Ley”. Si esto es así, entonces la imparcialidad del juzgador, su independencia y su autonomía pasa a ser un elemento crucial, pasa a ser el fundamento principal al que hoy nos enfrentamos desde la Judicatura, desde el Poder Judicial, porque salvo caso de arbitrariedades extremas, las hay, ya nadie sostiene que existe una única interpretación correcta sino que existen varias o múltiples interpretaciones posibles de las cuales el Juez, la Juez, debe escoger la más razonable, de acuerdo con su criterio jurídico. Y ello es así porque hoy debemos incorporar a los derechos humanos en nuestras interpretaciones y en nuestra forma de argumentar el Derecho, particularmente en la forma en la que el Juez fundamenta sus decisiones jurídicas. En palabras de Gustavo Zagrebelsky, el Derecho se ha vuelto dúctil. Hoy día entonces no pensamos que el Juez es el que resuelve el caso, como si de un problema matemático se tratara a la usanza decimonónica, medir las normas, casi con una especie de cartabón. Hoy somos conscientes de que el Juez interpreta y decide. De ahí la importancia, entre otras cosas, de cuál es el último órgano del sistema judicial y constitucional, de quiénes son esos jueces, con nombre y apellido, quién los elige y por qué, con qué garantías, de si son verdaderamente imparciales e independientes, o bien, por propia iniciativa o porque el sistema lo permita, se vuelven vulnerables o poco fiables para quienes resultan titulares verdaderos del poder judicial, los ciudadanos, el pueblo. En este sentido hay algo que resulta incuestionable: Que la política y quienes la ejercen queden lo más alejados posible de los jueces, especialmente de los de mayor jerarquía. Eso no quiere decir que yo apueste por la acefalía o por el encefalograma plano político de los jueces. Para nada. Los jueces y las juezas son ciudadanos y ciudadanas normales con sus criterios políticos y necesariamente tienen que verse reflejados en esa interpretación, pero tendiendo a unos intereses claramente definidos de superior, como es la protección de las víctimas, la protección de los justiciables y la protección de aquellos a quienes va dirigida la necesaria resolución de esos conflictos desde la independencia. Eso explica la preocupación que hoy día tenemos todas y todos, ya sea en España, ya sea en la Argentina o en otros muchos países en donde se ve un renovado ataque a la independencia del poder judicial, en algunos casos de forma grosera y descarada y en algunos casos asumida y aceptada por los propios o por algunos miembros de ese poder judicial. El objetivo es reivindicar al ser humano y al ciudadano como eje central del sistema. No solo del sistema político sino del sistema jurídico, en contraposición al de los aparatos clásicos que entorpecen u obstruyen el normal funcionamiento de la democracia participativa y de las propias instituciones. Se trata en definitiva de personalizar la democracia, y para ello las obligaciones y los deberes, la célebre virtus republicana, la lealtad y el compromiso del ciudadano con lo común. Todo ello debe estar al mismo nivel, esos deberes y obligaciones que los derechos. Todo servidor público en este contexto asume, por el hecho de serlo, la responsabilidad de denunciar cuando el sistema se atore o se quiebre. Y ello es fundamental, pues la función pública es el sistema inmunológico del Estado de Derecho. Todo ciudadano, por el hecho de vivir en sociedad, también debe hacerlo y confrontar a quienes se abstengan de ello. Los problemas debemos por tanto resolverlos de la mano. Nadie tiene el derecho a no colaborar en la mejora del sistema democrático, porque sus omisiones lo dañan, y perjudican a los demás, por lo que cada uno que cumpla tiene el derecho de exigir a los demás que lo hagan en forma igualitaria y en igual medida. En definitiva no se trata de eximir a las autoridades de sus obligaciones sino exigir que las cumplan, habilitando mecanismos adecuados para ello y participando activamente en su diseño y control efectivo para que no dejen de hacerlo, y se debe exigir mediante la transparencia, la rendición de cuentas y fórmulas de gobierno abierto que den vida a lo que podríamos llamar un nuevo contrato social en el que los gobernantes cumplan o expliquen a la ciudadanía los incumplimientos de sus programas de gobierno, o los jueces expliquen también sus equivocaciones, sus errores, sus incumplimientos, de manera objetiva y directa, respondiendo de la misma si no lo hiciera.

En este proceso de dignificación de la democracia, de personalización y dignificación de la democracia, frente a la opresión de los poderes fácticos, cabría preguntarse: ¿y qué papel juega la Justicia? Desde luego la Justicia que fortalezca a la democracia no puede ser la que acompañe a los poderosos o a los que diseñan los espacios de poder para someter a la ciudadanía sino el poder que, emanando del pueblo, a través de la interpretación y aplicación del Derecho con perspectiva integral y proactiva en defensa de las y los ciudadanos y ciudadanas y que sirva para confrontar a aquellos poderes y exigir la protección de estos frente a los mismos. Los pueblos latinoamericanos han sufrido y aún sufren esa justicia vicaria del poder político, heredada en gran medida de una justicia colonial impuesta, extraña a sus propias costumbres, administrada por la Colonia o por el imperio selectivamente y a favor de unos intereses económicos de la metrópoli, intereses que bajo nuevos esquemas neocoloniales se siguen produciendo con nuevas formas, ahora tuteladas por las grandes instituciones internacionales y las corporaciones transnacionales en las que la mano nuevamente de los más poderosos siguen atando las de los más vulnerables, agrandando abismalmente la brecha entre unos y otros. Para que esto no sea así, es necesario e imprescindible reivindicar mecanismos de justicia realmente independientes con altas dosis de imparcialidad, y el compromiso ciudadano con el servicio público que radique de una vez la visión tradicional de su visión y garantice realmente los principios universales y de igualdad frente a la misma.

El cambio de la sociedad tiene que ir acompañado de una visión amplia de quienes juzgan, y a la vez contar con principios que favorezcan la estabilidad, sin retroceder en la protección, en las conquistas de derechos y en la seguridad jurídica que esa sociedad ha conseguido. Poner en marcha este control de calidad democrática del poder no es responsabilidad solo de unos cuantos o muchos activistas sino una finalidad en sí misma por parte de todos. Que la justicia sea independiente no es algo que deban asumir exclusivamente los jueces como obligación, por supuesto que sí, sino que es la propia responsabilidad de los ciudadanos la que debe imponer. El combate por ejemplo contra la corrupción, no es labor solo de los expertos, sino una necesidad democrática, como también lo es la defensa de los derechos de los más vulnerables, específicamente de la mujer, de los niños, niñas adolescentes, colectivos LGBTI, por el ataque que supone al principio de igualdad de oportunidades, de no discriminación, y el daño que comporta a los intereses de todos y a la perpetuación de un sistema patriarcal. Y ello hoy día ya es inaceptable.

Neoconstitucionalismo en América Latina

Los teóricos de la ciencia política con enfoque historicista y de análisis evolutivo resaltan la existencia de determinados puntos de inflexión en la historia política de toda sociedad, identificándolos como momentos de contingencia ante los que se abren caminos alternativos que serán determinantes en la elección que se produzca. Derivar hacia uno u otro camino marcará la posterior evolución político-judicial de la propia sociedad. En este sentido es cierto que las nuevas Constituciones que surgieron después de la Segunda Guerra Mundial posibilitaron el cambio de paradigma. Pero no lo es menos que en América Latina se han dado más pasos en esta nueva forma de mirar y entender el Derecho como un instrumento al servicio de las personas y de sus propios derechos. Me refiero a las nuevas Constituciones surgidas tras las dictaduras que azotaron el continente. En algunas de ellas incluso se consagra el derecho a  vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Y en otras, como la de Bolivia o Ecuador, consideran a la naturaleza, a la Pachamama, como un sujeto de derecho en sí mismo, digna de protección constitucional. La Constitución Argentina también reconoce derechos novedosos, relacionados con el medio ambiente, los consumidores o el derecho a la información. Además, en el plano hermenéutico, de la mano de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los tribunales constitucionales americanos han comenzado a hacer propio el concepto denominado “Bloque de constitucionalidad”. No solo el Derecho debe interpretarse y aplicarse a la luz de los derechos fundamentales consagrados en cada Constitución, sino que además debe hacerse de acuerdo con los tratados y convenciones de derechos humanos ratificados por el Estado, con lo cual debe tenerse a la vista la interpretación que de ellos hacen los organismos y tribunales internacionales de derechos humanos, por ejemplo, en Colombia, lo que ha permitido importantes avances con sentencias de su corte constitucional, por ejemplo, la reformulación. La revolución en México a partir de 2011 se produce con esa incorporación y por tanto con ese control difuso por parte de cada uno de los jueces, de la acomodación de las normas internas a los convenios de derechos humanos.

Una de las particularidades de este neoconstitucionalismo en América Latina es que pretende ser inclusivo, por lo que muchas de sus Constituciones actuales reconocen a sus pueblos originarios. El sistema interamericano de derechos humanos también ha empujado hacia una concepción multicultural de la sociedad. Así, por ejemplo, caso de la comunidad mayagna, (sumo) awas, tingni versus Nicaragua en su sentencia del 31 de agosto de 2001. La Corte Interamericana en esta señaló que la convención protege a la convención comunal colectiva, comunal de la tierra de los miembros de los pueblos o comunidades indígenas, lo cual también está reconocido en la Constitución política de ese país. La misma Corte Interamericana, en el caso del pueblo indígena kichwa de Sarayaku versus Ecuador, en su sentencia de 27 de junio de 2012 reconoció la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio, por lo que la protección del derecho a la propiedad de la tierra, su uso y goce colectivo es necesaria para garantizar su supervivencia, por lo que el Estado debe reconocerlos y además proteger los recursos naturales que se encuentran en su territorio.

Desafortunadamente, no siempre estas resoluciones, estas sentencias se cumplen. Hoy día, en este momento y en estos días, en la minga llevada a cabo en el valle del Cauca en Colombia está habiendo represión. Ha habido muertos por parte de las fuerzas de seguridad del gobierno colombiano contra los pueblos indígenas. No hacen sino reivindicar diálogo y respeto a las normas que la propia Constitución y que la propia Corte Constitucional ha patrocinado y establecido. Ya he mencionado antes el derecho al buen vivir de Ecuador, o en la Ley de la Madre Tierra de Bolivia, el vivir bien. Como normas se incluyen el derecho al agua, a la alimentación, al medio ambiente, a la comunicación, a la información. Siempre vemos que estos fines distan todavía mucho de ser conseguidos.

Esto sin duda nos remite a la pregunta sobre la operatividad de los nuevos derechos, así como de los derechos económicos, sociales y culturales. En general, sobre este tema persisten todavía muchos equívocos. Lo primero que habría que señalar, por obvio que parezca, es que estos derechos también son derechos humanos, aunque no siempre así, sobre todo desde el ámbito político se reconocen como tal. Están reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y como tales deben ser satisfechos ya que de no hacerlo se producen efectos devastadores. El desplazamiento o el desalojo forzoso pueden dar lugar a una situación de falta de vivienda, a la pérdida de los medios de subsistencia, a la destrucción de las redes sociales, de las redes que vertebran a la sociedad y producen efectos psicológicos nocivos en quienes las padecen. Las graves violaciones de estos derechos económicos, sociales y culturales figuran entre las causas principales de los conflictos y el hecho de no abordar sistemáticamente la discriminación y las desigualdades en su disfrute pueden menoscabar la recuperación después de esos conflictos.

Contienen dos tipos de libertades estos derechos: la Libertad frente al Estado y la Libertad a través del Estado. Por ejemplo, el derecho a la vivienda adecuada abarca el derecho a no ser sometido a un desalojo forzoso ejecutado por agentes del Estado, es libertad frente al Estado. Y el derecho de recibir asistencia para acceder a una vivienda adecuada en determinadas situaciones es libertad a través del Estado. El concepto de realización progresiva de estos derechos describe un aspecto esencial de las obligaciones de los Estados: la falta de recursos no puede justificar en ningún modo la inacción o el aplazamiento indefinido de medidas para poner en práctica tales derechos por parte de los Estados.

Una nueva concepción

¿Cómo se puede supervisar el logro progresivo de la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales? Por una parte son los gobiernos quienes deben desarrollar políticas públicas encaminadas a la efectividad progresiva de tantos derechos. Sin embargo, los tribunales tienen una importancia suma para examinar las denuncias de particulares. Aquí los tribunales pueden identificar las tendencias, por ejemplo, ¿se está haciendo algo por parte del gobierno?, ¿o no hace nada? Si la satisfacción de estos derechos es progresiva, ¿está haciendo este año algo más que el año pasado? Por ejemplo, en los tiempos de crisis, ¿el esfuerzo es compartido por toda la sociedad o solo los trabajadores? Analizar las normas jurídicas y las políticas como también las disposiciones constitucionales, las estrategias nacionales de desarrollo. Las políticas sociales, ¿están en consonancia con la Constitución y el Derecho Internacional? ¿O no? Y analizar los presupuestos, principalmente las tendencias de las asignaciones presupuestales, lo que entraña por ejemplo analizar las tendencias de los presupuestos del sector de la salud como de la defensa a la hora de comprar armas: por ejemplo, ¿cuánto se gasta en estas finalidades en comparación con lo que se invierte en hospitales? Esas son obligación de los jueces de los tribunales, esas preguntas se las tienen que hacer en esta interpretación del Derecho a la realidad social que se está viviendo.

De la mano de esa nueva concepción del Derecho como instrumento al servicio de las personas, la naturaleza y sus derechos se dibuja necesariamente una nueva realidad política para hacer efectivo ese nuevo paradigma. La democracia tiene que ser menos formal y mucho más próxima y participativa a la ciudadanía. La inmediatez con la que se producen los diferentes asuntos públicos, la presencia permanente de los mismos en nuestra vida diaria a través de las nuevas tecnologías digitales así como la hipersensibilidad social frente a los aprovechamientos privados de algunos políticos y la intolerancia frente a determinados comportamientos corruptos de otros, o agresiones al medio ambiente, hacen que la interacción democrática sea una necesidad y que la justicia se implique también en forma proactiva. Del mismo modo exige que los buenos gobernantes prevengan en cooperación con la sociedad civil las malas praxis y defiendan las agresiones propias y externas a la administración y los administrados. Así planteada la cuestión nos enfrentamos a decidir entre dos concepciones de poder: el verdaderamente democrático, basado en la ética y en la transparencia y en un poder judicial independiente que pretendemos o que se basa en una ciudadanía exigente que pasa a integrar un rol activo en ese ejercicio del poder; y el tradicional, el clientelar, el vicario, fiel a estructuras opacas que no han sido elegidas democráticamente pero que controlan los hilos desde el beneficio propio.

La batalla entre una concepción y otra es vigente y actual. La primera concepción del poder, o del buen poder, diríamos, se basa en la visión progresista y humanista de una sociedad en constante evolución que busca la reducción de la brecha entre los que más tienen y los que menos disponen, una redistribución de la riqueza y la protección efectiva de los más vulnerables. Una vida buena y digna para todos, un desarrollo sostenible y autogestionado en armonía con la naturaleza, pasan a ser, por tanto, un capitulo nuclear de ese poder. Los planteamientos neoliberales, neocapitalistas o de capitalismo salvaje que caracterizan a la segunda concepción del poder, y tanto como ellos el lenguaje managerial que ha colonizado el sentido común y la gestión pública y ha facilitado lo que los expertos llaman “el tecnopopulismo”, tratarán de impedir por todos los medios que el funcionamiento de las instituciones se abra a la vigencia y a la vigilancia y a la participación ciudadana: así, frente al rearme ético en la primera concepción, que es necesario para la gestión de lo público y que siempre se inspiró en valores de las fuerzas progresistas. Y el sistema neoliberal que, por el contrario, siempre se apoya y se apoyará en las más conservadoras o de derechas, proponen un único control basado en el dogmatismo económico-político más rancio, que solo atiende a la austeridad y a la reducción del gasto público en detrimento de políticas sociales igualitarias. La disciplina presupuestaria, eufemismo para el beneficio privado frente al bienestar colectivo, y una justicia sometida a esos intereses superiores se convierten en los instrumentos fundamentales para la consolidación del poder de las grandes corporaciones y los fondos de inversión frente a la participación y el control ciudadano. Es el gobierno de los mercados, en el que los controles no existen y en todo caso quedaría por fuera de los propios mecanismos de vigilancia que todo poder democrático basado en la ética y en la defensa de los derechos de los ciudadanos debe tener. Es decir, el riesgo actual, el principal para la democracia radica en el retorno al estadio en el que los ciudadanos ocupaban un segundo o tercer plano, son subordinados, se convierten en medios contra la filosofía clásica y en el límite en vidas sobrantes, precariado, trabajadores, pobres, marginados, inmigrantes, colectivos vulnerables, etc. frente a los intereses macroeconómicos.

En definitiva la defensa de sus derechos no es la prioridad en tanto y cuanto cuestionan la prevalencia neoliberal. La democracia ultraliberal que postula este tipo de políticas neoliberales olvida la esencia participativa de la misma que siempre tuvo desde sus orígenes. Se nos ofrece una democracia diseñada, enmaquetada, preconfigurada y ahora digitalizada y por tanto pixelizada. Si procede en cualquier momento, sea teniendo populismo, democracia directa versus representativa y deliberativa, a los ciudadanos según este planteamiento solo se les permite que jueguen el rol asignado previamente en la obra teatral que se desarrolla. Y por un tiempo bien determinado, el electoral, todos deben cumplir el guión preestablecido, en la mayoría de los casos por mecanismos y estructuras ajenas a las propias instituciones democráticas. Consecuentemente con lo anterior, y para erradicar el segundo tipo de poder de una vez por todas, deben generarse los espacios transversales, con modelos mucho más abiertos a la participación y a la responsabilidad, que rechacen la depredación propuesta por las corporaciones.

Es la ciudadanía la que de nuevo tiene que conquistar el espacio de lucha que le ha sido sustraído y propiciar el cambio real hacia una nueva realidad democrática frente a las estructuras esclerotizadas de algunos grupos políticos que se ocupan más de lo que acontece en su ombligo que de lo que sufre el pueblo al que deben servir.

Existe también un problema con la ciudadanía que elige a los líderes que la maltratan. Es la servidumbre voluntaria que expresa Richard Senté. Es alucinante, los elegimos nosotros y al final, lo que hacemos de una u otra forma es abrir las puertas a la extrema derecha y a una especie de nuevo fascismo. Esto implica la necesidad de un claro desarrollo y de una verdadera pedagogía de la democracia y de los valores que la integran, especialmente de la justicia. Pero de una justicia progresiva y progresista, centrada en la defensa, nuevamente insisto, de los ciudadanos, próxima a los mismos, no como en urnas de cristal, no como seres superiores, engreídos en su propio poder. También una justicia comprometida frente al poder y a los poderes fácticos, una justicia material sin la cual no hay Estado social alguno. De ahí la necesidad de control estatal de los recursos públicos necesarios para una vida digna, que no dependan del poder del mercado.

Derecho y Lawfare

Un juez que actúe de esta manera muy probablemente será acusado de forma inmediata de activismo judicial pero la pregunta es, ¿existe verdaderamente una tensión entre garantismo y activismo judicial? En mi opinión se trata de una falsa dicotomía ya que en muchos casos solo es posible garantizar la protección de los derechos fundamentales, en especial los económicos, sociales, culturales mediante práctica de acciones judiciales proactivas. Uno de los nuevos escenarios de los derechos humanos es la empresa. Derechos humanos y empresa deben dejar de ser términos antitéticos. Los derechos humanos se deben incorporar como un nuevo elemento en la cadena de producción. Ese es el camino, esa es la necesidad.

El activismo judicial suele ser presentado como una especie o equivalente a la discrecionalidad o arbitrariedad judicial, por lo que quedaría abierta la puerta a los más variados desmanes, se dice, y al debilitamiento de la ley e incluso a la libre creación del Derecho, es decir, todo negativo. Todo aquello que se derive o que se separe de la sumisión en la interpretación de la ley a los intereses preponderantes. Y ahí mencionar, por amor propio, a la jurisdicción universal, la gran enemiga del poder económico político y diplomático. Somos la bestia negra. Todos aquellos que defendemos la jurisdicción universal contra la impunidad. Pero nada más lejos de la realidad. Bienvenido sea un juez, una juez humanista, proactiva, independiente, que aplique los tratados internacionales de derechos humanos, que active el artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos aun cuando no esté previsto el principio de legalidad internacional respecto de hechos en el propio Estado. Que aplique la Constitución política en defensa de los ciudadanos y ciudadanas de una comunidad determinada. Que aplique las normas jurídicas vigentes con esa orientación, con esa finalidad. Todo el resto del ordenamiento jurídico debe ordenarse hacia la concepción del objetivo primordial que es satisfacer los derechos esenciales de los seres humanos y de la naturaleza. Igualmente, toda actividad política y gubernamental debe orientarse con preferencia a ese mismo fin. Todo lo demás, no tomarse los derechos en serio, parafraseando a Ronald Dworkin, es evidente, por ello en ocasiones el activismo judicial se transforma en imprescindible, en palabras de Diego Duquelsky.

Por el contrario, efectivamente existe un riesgo evidente en la discrecionalidad judicial, cuando esta no está regida por las normas internacionales y constitucionales de los derechos humanos. Cuando la discrecionalidad como intérprete del Derecho no busca la interpretación razonable sino que se presta a intereses espurios, allí no solo se transforma en arbitrariedad sino que se pervierte la esencia del rol mismo del juez, que es ser un tercero parcial independiente. Me refiero al Lawfare, a emplear las denuncias y querellas como un arma arrojadiza en contra de los adversarios y enemigos políticos que caen en tribunales donde hay jueces que se prestan a una utilización perversa del Derecho. Y tenemos ejemplos bien sangrantes, como el del presidente Lula, preso de forma injusta. Por lo que yo siempre digo “Lula libre”, porque nunca debía estar privado de libertad por una decisión arbitraria de la justicia o como vemos otros ejemplos aquí mismo con la Presidenta Cristina Fernández de Kirchner o con el Presidente Rafael Correa o como con tantos otros. Cuidado, cuidado también con este Lawfare, cuidado con la instrumentalización de la justicia y sobre todo la justicia que acepte dicha instrumentalización. En ocasiones estas denuncias y querellas no prosperan, pero ya hay un daño muy difícil de reparar a la persona que ha sido imputada maliciosamente, que se ha visto obligada a defenderse. Es lo que se denomina la pena de banquillo, es decir ya estás marcado, da igual lo que suceda, el deterioro ha sido definitivo, incluso una destrucción total. O bien incluso puede que prosperen y termine el caso en condena, ya que las injerencias políticas al poder judicial generalmente no se dirigen a los tribunales inferiores sino que se instalan en las altas esferas de la judicatura, en los tribunales o cortes supremas, a veces en el propio tribunal constitucional. Por los fundamentos de sus decisiones, por su argumentación sabremos finalmente si ha habido una utilización indebida del Derecho, porque no se puede justificar lo injustificable. Y entonces quedará patente la evidencia de ese Lawfare que ya comienza a ser estudiado académicamente como un nuevo signo perverso de estos tiempos. Es verdad que hoy se puede acudir a instancias internacionales, pero el recorrido es lento, tarda años y cuando se resuelve ya ha perdido actualidad y difícilmente puede restañarse el daño producido. Ahora bien, probablemente sea por ello por lo que, al no poder incidir en esas instancias, muchos Estados latinoamericanos han dejado de financiar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para ahogarla económicamente, para que funcione con dificultad y mayor lentitud si cabe, y otros ni siquiera se someten a ella, como EE.UU. Y sometiéndose a la Comisión Interamericana suelen bloquear cualquier iniciativa que a ellos se refieren. Por tanto, también las instancias internacionales tienen sus problemas. Pero eso no quiere decir que no las defendamos. Son absolutamente necesarias en esta visión integral del Derecho y de la justicia progresiva y progresista. Entonces ¿qué podemos hacer? La salida no es fácil pues frente al deseo de los administrados de alcanzar un modelo que elimine las desigualdades, que regule los mercados, que garantice los servicios públicos esenciales y avance por el camino del bienestar social, los grupos que como decía el premio Nobel de Literatura José Saramago, dominan realmente el mundo, trabajan por neutralizar la acción ciudadana. Pero también hay que contar con esa segunda parte de que la exigencia de cambio obliga a los intereses económicos a suavizar o a adoptar, adaptar el control para mantenerse en el beneficio. Hay que penetrar la cadena de producción, el beneficio, hacer más difíciles los espacios del mismo si no se someten a ese control ciudadano.

La exigencia de una ética intachable en quienes gestionan lo público es uno de los instrumentos básicos con los que cuenta la sociedad, con los que contamos la sociedad para combatir la corrupción y recuperar la legitimidad democrática. Solo que no la ponemos en desarrollo, aceptamos las imposiciones desde el poder porque consideramos que no podemos hacer más. Y sí se puede, sí se puede hacer. La exigencia de que un pueblo no merece esa falta de ética y de responsabilidad política en quienes le representan, aquellos que practican el egoísmo como una única ideología y olvidan el servicio público centrando o sometiéndose a las directrices marcadas por los lobbies y los entes financieros que rigen el mundo globalizado y materialista, son los objetivos a combatir. El político o el servidor público que se somete a ellos abdica de su responsabilidad personal, que es la conducta ética, y le debe ser exigida de forma contundente por el poder judicial independiente cuando este no se someta también. Los servidores públicos sean políticos, sean jueces o de cualquier otro ámbito, deben rendir cuentas y esa rendición transparente es la que permitirá la auténtica democracia.

Participación ciudadana

La participación por tanto no debe limitarse al acto de introducir un voto en una urna. Se precisa una observancia continua del cumplimiento del acuerdo entre los que gobiernan y los gobernados. Hay que abrir las ventanas del diálogo, agilizar la respuesta de los políticos a los ciudadanos. Es imprescindible que el hombre público trabaje en la dirección de crear una sociedad más solidaria, más justa y más dinámica. Pero teniendo en cuenta que dialogar no consiste en compartir monólogos, que es lo que normalmente se hace, sino en escuchar e interrelacionar, compartir. Yo siempre me acuerdo de una frase que decía la Presidenta Fernández de Kirchner: “Ponerte en el lugar del otro”. Realmente eso es dialogar, lo demás es imponer el criterio, hacer que tu monólogo se imponga al que tienes enfrente. Estamos tan próximos con las redes sociales, pero tan lejos que no nos escuchamos, no nos entendemos, estamos clickeando WhatsApp o Facebook, o aquello y no sabemos nada del otro, no se comparte, no se escucha, se oye pero no se escucha, en fin, eso daría para mucho más. Es la única manera de preservar la convivencia, pasando del conformismo a la participación crítica y contribuyendo a resolver los problemas de fondo, eso que siempre se elude. Si revisan los discursos políticos, en los debates públicos y demás, lo único que se hace es la política del “y tú más”. “Yo he hecho esto pero tú más”, dice; bueno pero, ¿vais a bajar de una vez un poquito más abajo a ver lo que nos interesa a nosotros? No hay profundización, no hay verdadero debate. Se trata por tanto de implantar esa ética en la gestión pública porque como resaltara Michel Foucault, aquella se traduce en la práctica de la libertad, y la libertad es lo más valioso a que debe aspirar el ser humano. Lograr un compromiso democrático cuenta como factor decisivo con la justicia, que afiance la seguridad de la sociedad. La justicia es más que la seguridad, es el horizonte normativo del Estado de derecho. Las herramientas del Derecho son tanto más necesarias cuando la dignidad humana está en peligro. Se precisa por tanto una justicia independiente pero sobre todo, eficaz, que vele por la ciudadanía y no se deje abatir por los poderosos, que apoye por tanto la seguridad pero la seguridad de los ciudadanos, no la autoseguridad de aquellos que ejercen el poder y que se protegen a sí mismos en contra de los ciudadanos. Una judicatura que erradique los crímenes que atentan contra las personas y les ayude a recuperar la dignidad.

Sin los derechos que la justicia sustenta, la dignidad se convierte en una burla, es un parapeto para que los poderosos no caigan en la intolerancia y arrastren en la violencia. Su papel es pues fundamental para garantizar que el camino de la regeneración es factible. Y para que las víctimas, que son siempre las olvidadas en todos los conflictos, consigan ser restituidas en la verdad, en la justicia, en la reparación que reclaman. Por tanto, la buena justicia resulta un elemento inseparable de la ética y la moral que deben regir la vida pública.

Se necesita mucha formación para lograr que los nuevos administrados sean capaces de estar alerta ante cualquier ataque a su libertad. La educación es básica. Desde la escuela a la universidad. A través de medios de información, la educación pública a través de las redes sociales, de todos los mecanismos posibles. Debemos llegar a todos para activar la indignación de cada uno de nosotros y canalizarla en acciones que defiendan la democracia. George Orwell anunció una profecía que infortunadamente cada vez se anuncia más posible, decía, y cito: “Cuando el fascismo finalmente llegue a Occidente, lo hará en nombre de la libertad”. Y en nombre de la libertad se mata, se tortura, se secuestra o se invade un país o se intenta poner los mecanismos para invadir países o asfixiarles económicamente, con una clara intervención contra la propia soberanía. Y pueden producirse miles o millones de víctimas de desplazamientos forzosos, de asesinatos masivos. Nos lo pueden incluso vender como una lucha de liberación, o por la recuperación de la dignidad de un pueblo cuando en realidad ocultan un ánimo depredador mucho más evidente y grosero.

En esta crisis de las libertades la prensa juega un papel fundamental. Acabar con la prensa libre e independiente resulta imprescindible para quienes desean detentar el control de todos nosotros. Pero también debemos denunciar a aquellos voceros sumisos o mandatarios tiranos que hablan en nombre del pueblo con la desfachatez de haber secuestrado la voluntad del mismo. Algunos de esos medios de comunicación se han convertido en una especie de brigada más del regimiento neoliberal y dominador, renunciando a la esencia de lo que es la Libertad de Expresión. Son el portavoz del mismo, pero solo para aquellos aspectos que son políticamente oportunos, es decir, se necesitan en esta visión medios sumisos y que no critiquen al poder. Cuando esas situaciones se vengan además amparadas por el silencio de la comunidad internacional, por los intereses que operan bajo la epidermis de los hechos y la escasa información de lo que ocurre en los grandes medios de comunicación, la desazón es aún mayor y la impotencia a veces hace saltar las lágrimas. La prensa la hacen posible los periodistas. Para que la prensa sea libre, los profesionales del periodismo deben ser independientes. Así como los medios del periodismo que difundan la información hoy, y aunque Internet y las redes sociales ayudan, aún siguen siendo necesarios periodistas amantes de la verdad, a pesar de que ello les convierta en elementos peligrosos por su empeño en relatar lo que ocurre, incluso en investigarlo. Como son peligrosos también los defensores de derechos humanos y objetivos permanentes de los poderosos. Son por tanto individuos a abatir en cuanto no hablen al unísono con la voz oficial que no permite que una realidad estropee una buena consiga o un país imaginario que se define por tanto en contra del pueblo.

Aquí, de nuevo el Derecho como instrumento y el Poder Judicial como operador del mismo se convierten en actores principales de modo que su defensa constituye la prioridad y la exigencia de responsabilidad ante el desafío es imprescindible. Un desafío que hoy día es ya prácticamente una realidad.

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