Alberto Fillipi, profesor de la UNLa y también en Italia, calificó a Guido Croxatto como “el discípulo favorito de Raúl Zaffaroni“. Mientras se toman las primeras fotos ambos discuten conceptos de vulnerabilidad en el Derecho. La discusión sube de tono mientras se sacan las fotos. Antes de seguir, Zaffaroni, genuino maestro, hace una pausa, pide un segundo y se sienta en la computadora; busca durante un tiempo un texto (Los disfraces de la peligrosidad), lo imprime y se lo da en mano a Guido para que lo lea. Es un texto en homenaje a Terradillos Basoco, que Zaffaroni acaba de terminar. “Es sobre la vulnerabilidad”, le dice a Guido mientras le da las hojas. Luego las fotos continúan. Este gesto revela el tipo de vinculación y relación entre ambos. Discuten acaloradamente en varios tramos del encuentro sobre el rol del Derecho Penal en democracia. Se reconocen y se valoran. Ninguno cede. Zaffaroni es el mentor de Guido Croxatto, con quien investigó en Alemania, y durante la entrevista se notará la complicidad, las afinidades y también las diferencias -que no son pocas-, entre ambos. Una genuina relación de maestro y discípulo. Un maestro reconocido internacionalmente, precursor de la criminología crítica en el país, y un discípulo díscolo e inteligente que admira pero también cuestiona a su maestro.

 

-¿Qué consecuencias va a tener a largo plazo en la sociedad, es decir entre los ciudadanos que quieren vivir en una república basada en la ley, esta manipulación del poder judicial, esta direccionalidad para la proscripción política? ¿Qué consecuencias va a tener en la sociedad y a la vez qué consecuencias va a tener en la propia ingeniería del poder judicial este fenómeno?

-Zaffaroni: Estamos viendo un fenómeno de casi escasa o nula confiabilidad, en lo que es el aparato judicial en Argentina. Creo que en algún momento se llegará a una situación en que habrá que replantearse la estructura judicial y repensar el Estado en la Argentina para hacer frente a este totalitarismo corporativo de carácter mundial que estamos viviendo. Es necesario reforzar el Estado, por lo cual hay que repensarlo y por ende replantear la cuestión constitucional seriamente. Creo que necesitamos una Constitución nueva, acorde al momento que vive el mundo, con un Estado fuerte. Estado fuerte no es un estado autoritario, Estado fuerte es soberanía. Habrá que pensar una estructura más racional del poder judicial, es decir un tribunal constitucional, un tribunal de casación nacional. Hoy lo que tenemos es una anarquía: como no hay casación nacional tenemos códigos únicos con 25 posibles interpretaciones distintas. En consecuencia cada juez entiende lo que quiere e incluso algunos inventan una traición a la Patria contra la Constitución y nadie le dice nada.

Y por otra parte tenemos una cúpula de cinco personas que cuando se les da la gana, sin que lo autorice la letra de la Constitución ni la ley 48, se vienen expidiendo desde hace muchos años en la última instancia de cualquier causa de cualquier materia de todo el país. Esto habrá que resolverlo con una nueva Constitución.

-Es una afirmación política muy fuerte la idea de reformar la Constitución y llamar a una Constituyente.

-Zaffaroni: No, reformar no. Hay que hacer una Constitución nueva porque esta no sirve, está claro que no sirve.

-¿Qué elementos básicos debería tener una nueva Constitución para este país?

-Zaffaroni: Como elemento básico considero que hay que controlar más al poder ejecutivo. Que no se puede permitir que un sujeto que tiene un mandato de cuatro años nos comprometa nuestra soberanía con créditos incontrolados durante 100 años. Nuestra Constitución tiene que definir “defensa de nuestro subsuelo”, “de nuestra biodiversidad”, “de nuestro medio ambiente”. Tiene que definir funciones de la

fuerza de seguridad, tiene que resolver el problema de la coparticipación federal para evitar esta extorsión que están sufriendo todos los gobernadores. Tenemos que redefinir la función del Senado. Reestructurar el poder judicial, tener un tribunal constitucional en serio, tener un tribunal de casación en serio. Definir mejor el sistema impositivo que tenemos: el actual es absurdo, es injusto, como el impuesto al consumo. Todas esas cosas tienen que estar en la Constitución de alguna manera.

-Croxatto: Creo que hoy hay una doctrina abiertamente en crisis y es la doctrina de pesos y contrapesos, y esto va a derivar en una discusión sobre el rol del Estado en una democracia. Creo que la crisis de la doctrina de pesos y contrapesos que nace con la división de poderes en Francia lleva a que se replantee el rol del Congreso. Están los tres poderes en un desnivel generalizado donde todos los sistemas de controles recíprocos y de funcionamiento, que tienen que ser balanceados, hoy están totalmente desbalanceados. Esto lo estamos observando también en la Argentina. Creo que ningún poder del Estado cumple el rol que esta doctrina pensó con la división de poderes y contrapesos hace dos siglos. Creo que las doctrinas institucionales sobre las que se edificó la república moderna están en crisis y esto tiene consecuencias.

Una de las consecuencias es el activismo judicial. Creo que es un activismo judicial conservador y ahí aparece lo que dice Raúl. Uno pensaría que el activismo judicial debiera tender a ser siempre progresista, a generar operatividad de derechos, a tratar de cumplir con algunos mandatos de la Constitución, no lo que estamos viendo con el desvío si se quiere de la función del poder judicial. No es solo la judicialización de la política sino de la política llevando todas sus diferencias, por mínimas que sean, a la justicia, y de la justicia, en consecuencia, interviniendo abiertamente en política y convirtiéndose cada vez más en un canal del diálogo político porque el Congreso ha dejado de serlo. La justicia es hoy el actor central de la disputa política. Que el Congreso sea hoy una mera escribanía no es un asunto menor. Lo es. Es una escribanía donde ya no se debate o se debate muy poco y en circunstancias excepcionales. El Congreso debiera recuperar sus prerrogativas constitucionales, como el endeudamiento externo. No se justifica que todo se concentre, desde hace décadas, en una sola persona. No es democrático. No tiene sentido. El Presidente no puede ni debe endeudar a un país. Debe decidirlo el Parlamento. El hiperpresidencialismo socava la deliberación.

Para mí el talón de Aquiles del actual modelo económico es el endeudamiento externo, que tiene unos plazos y una complejidad que son bastante, digamos, poco lineales y difíciles de entender a veces en términos políticos. La corrupción es un asunto mucho más sencillo de digerir mediáticamente; discutir un modelo económico es muy difícil, el órgano para hacer eso es el Congreso. Cuando Pinedo iba al Congreso discutía con Lisandro de la Torre, se batían a duelo, pero mal que mal en esa guerra, se agarraban a balazos, discutían programas. Mataron a Bordabehere en el Congreso, nada menos. En ese Congreso, se discutía con esos protagonistas un modelo económico. Hoy no.

-Zaffaroni: Porque la oligarquía de aquel momento tenía un modelo viable para ello.

-Croxatto: Vos fíjate que Lisandro de la Torre considera que Pinedo con todo es un caballero y se baten a duelo. Pinedo se bate a duelo con de la Torre en el medio de una interpelación por los acuerdos con Gran Bretaña por la exportación de carne. Y Pinedo tiene un montón de libros sobre lo que él considera debe ser un plan económico. Discuten con el radicalismo. Hoy esa discusión desapareció.

-Zaffaroni: No te olvides que Pinedo monta un Estado y una economía keynesiana.

-Croxatto: Es muy interesante, pero esa discusión hoy no existe. Y el órgano para ello es el Congreso, que no la da: es una mera escribanía pero para todos los poderes políticos sucede esta crisis, eso es casi independiente de las banderas, por eso coincido con lo que apuntaba Nicolás Damin (a cargo de la entrevista). Que hay una ingeniería institucional, lo que decía Raúl, respecto del rol del Estado, que nosotros como sociedad nos tenemos que preguntar y plantear. Y a mí en lo personal lo que más me interesa, y que tiene mucho que ver con lo del laboratorio de justicia que vamos a iniciar en Lanús, es cómo repensamos el acceso a la justicia sobre todo de los sectores más vulnerables. Cómo hacemos nosotros para acercar la justicia a los sectores que están alejados del Derecho, que no entienden al Derecho como algo que los representa sino que los criminaliza; la única cara del Estado que conocen es la cara de la criminalización. Es decir, los sectores que son primero vulnerados por la economía, los sectores vulnerados mal llamados “vulnerables”; cuando ya están tan vulnerados, el Derecho invisibiliza eso, y después volvemos nosotros o vuelve el Estado, vuelve la justicia, y criminaliza solamente a esos sectores, los vuelve a vulnerar, los encarcela, los estigmatiza y los margina cada vez más. Es un círculo vicioso. Esa justicia fracasó y uno de los planos es el que todos aprendimos con Raúl, el plano penal. Si hay un lugar donde el ideario liberal fracasó es en el plano penal.  Raúl habla de construir un Derecho Penal más humano. Yo creo que esto es imposible. Hay que discutir más de raíz esta disciplina. Si yo tengo que decir que tiene que ser más humano, estoy preasumiendo que no lo es, que eso que llamamos Derecho Penal no es humano. Jacoks dice lo que estaba prohibido decir, aprieta el botón prohibido, como dice Raúl: que todo el Derecho Penal funciona como Derecho Penal del enemigo, de autor y no del acto, antiliberal, autoritario, selectivo.

-Zaffaroni: Todo Derecho Penal ha funcionado como Derecho Penal del enemigo siempre.

-Croxatto: ¿Y vos pensás que se puede invertir esta selectividad? Yo creo que no

-Zaffaroni: No, invertir sí se puede, es decir, hay una falla ética en el plazo del poder punitivo que es la selectividad, claro. Pero no es lo mismo, no es tan selectivo el poder punitivo de Suecia como el de Haití, por ejemplo. Lo que no se puede es anularla, pero bajar niveles y, por supuesto, de un nivel indignante a un nivel más suave. Va a quedar un remanente de violaciones éticas, tenés razón. Ilegítimo desde un punto de vista racional por supuesto, siempre va a ser parte de la mala conciencia del penalista. Salir de ahí no va a salir nunca, es verdad, porque mientras haya poder punitivo eso va a existir y la única posibilidad es un abolicionismo que cambiaría totalmente la civilización, pero eso no lo vamos a hacer desde el Derecho Penal.

-Croxatto: Podemos ser conscientes, Raúl, que como decíamos con Pavarini en Bologna citando a Carrara, esto que hacemos los penalistas es un arte horripilante, un arte asqueroso, una schifosa scienza. No se puede humanizar el penalismo, porque es lo que vos nos enseñaste en Crímenes de masa, y en todos tus trabajos. Esto es lo que vos mismo nos enseñaste.

-Zaffaroni: Pero en realidad toda esta discusión, si uno abre el libro Derecho Penal está ejemplificada en homicidios y violaciones seriales, y toda esta discusión se resume en los delitos contra la propiedad que son el pan nuestro de cada día en cualquier juzgado. Por los crímenes graves -y todo eso nunca fue un problema para nada-, a los pobres siempre se les aplicó la más grave pena que había, y listo. No va a haber juez que haga otra cosa. Lo muy leve tampoco: tenemos probation, delito contra la propiedad y, dependiendo del país, también la distribución minorista de algún tóxico. Es ese el grueso, el resto siempre lo resolvimos imponiendo la más grave pena.

-Croxatto: Cuando decís lo de la racionalidad, yo también lo pienso, cuando decís abandonar el idealismo justamente ver si querés hacer un giro pragmático en la filosofía. La misma filosofía de los Derechos Humanos: llevar los Derechos Humanos al Derecho Penal es repensar en términos más pragmáticos la filosofía y la enseñanza del Derecho y eso es una forma de acercarlo. Ahora cuando vos cruzás el puente de teoría y práctica, entre derechos de libros y el Derecho en la acción, las cárceles como debieran ser según la Constitución y cómo son, hay un abismo. No hay un puente posible, no se puede humanizar la práctica punitiva, y no es racional lo que estamos enseñando como Derecho Penal. Yo no lo llamaría Derecho a esto, directamente lo llamaría “Penalismo”, en contraposición al Derecho. Esto es lo que vos decías Raúl , esto no tiene que ver con el ideario liberal.

-Zaffaroni: Pero lo que no tenemos que confundir es el Derecho Penal con el ejercicio del poder punitivo. Y lo legitima, sí o no, depende. Yo no pretendo legitimar el ejercicio del poder punitivo, realmente el juez penal para el que escribimos, en definitiva, qué podría hacer. El juez penal no ejerce el poder punitivo político: tiene un semáforo, el poder punitivo; la selección la hace la policía y se lo traen en auto oficial y bueno, tiene el juez lo que le traen: un tipo. Le encienden una luz verde, lo cual es una barbaridad si le traen al pibe que fumaba un porro en la esquina o la plaza; bueno, si es un juez consciente le encenderá la luz roja, que no pasa poder punitivo. Y en otros casos más dudosos, enciende una amarilla esperando un rato. No tiene poder para hacer otra cosa. El Derecho Penal tendría que ser una teorización de la forma del funcionamiento del semáforo, nada más. Como contención de eso. Lo otro es un hecho político, un hecho de poder.

 

 

 

-Hay una tensión entre los niveles de la administración del Derecho Penal que ustedes están planeando reescribir, rearmar la práctica propia de cómo la sociedad regula esa función antigua que tiene y, por otro lado, una cuestión de distribución del poder más grande en la sociedad: una cuestión política de cómo se gobierna, cómo la sociedad decide su gobierno, en el cual el Derecho Penal es solo una parte más de una porción más grande y puede haber tensiones…

-Croxatto: Yo creo que el Derecho Penal, o la filosofía del Derecho Penal, está muy acostumbrada, como decía Raúl, en la “lógica del carnicero responsable” en Brasil: a tapar más que a abordar problemas. Estamos siempre criminalizando consecuencias de conflictos que decimos que aspiramos a suspender, a resolver con cárceles que abiertamente no resuelven nada sino que agravan todos los fenómenos que tocan y yo creo que nosotros, desde la filosofía del Derecho, o de la filosofía del Derecho Penal o de la dogmática en concreto, tenemos que denunciar eso, porque no tenemos ni hemos desarrollado hasta acá las herramientas conceptuales necesarias ni para hacer un buen diagnóstico. Nos faltan herramientas mínimas. Creo que ahí incluso desde la izquierda más clásica las críticas al Derecho en general son atinadas, que trabajamos con un mal instrumento. Abarcamos los fenómenos con muchas fallas, como dijo Raúl fallas éticas, como la vulnerabilidad criminalizada selectivamente desde el Estado, y después fallas racionales porque el instrumento que tenemos no sirve para el fin que nos proponemos alcanzar con él.

-Zaffaroni: Primero hay un problemita que habría que precisar: el Derecho Penal es una patología del Derecho, es un Derecho de contención de un fenómeno político. Nada más tiene una enorme similitud con el Derecho Internacional Humanitario, la Cruz Roja: la Cruz Roja opera al momento bélico y nosotros en el momento político. Bueno, no sé si la política es la guerra, si se vinculan o no. No sé si Clausewitz tenía razón, o Foucault, no importa, son dos momentos; en los dos momentos hay un Derecho que trata de contener un fenómeno político, que es político el poder de contenerlo; hay que agotar la razón para contenerlo, es un fenómeno de poder. En este momento al mundo lo manejan las corporaciones, no los abogados.

-Croxatto: El Derecho hace un corte, individualiza y hace de ese conflicto social otro distinto, abstracto, jurídico, que es el que puede manejar. Nosotros queremos cambiar eso. Esa forma de pensar el Derecho. Tiene que ver con una filosofía, con el humanismo, con un montón de nociones que tenemos incorporadas; no nos damos cuenta de que además muchas vienen de Europa. Hablamos con un lenguaje impropio. Que no es nuestro. Son importadas, tienen un lenguaje y una epistemología muy distinta de la nuestra. Es un camino de reconstrucción diferente que tenemos que transitar. Es un poco lo que hace Raúl: nos propone por ejemplo una criminología desde el margen latinoamericano, repensar la cultura; los movimientos constitucionalistas en Ecuador y Bolivia son procesos que vienen a rediscutir un montón de fenómenos que nosotros no estábamos discutiendo en el Derecho. Y eso va a terminar, no puede no terminar, en una revisión del rol del Estado en el plano de la justicia penal, aunque no solamente.

-Zaffaroni: Pero lo que pasa es otra cosa: no pensemos en el Derecho Penal  como una solución idónea, el Derecho Penal nunca resuelve conflictos y no los puede resolver, porque la víctima, el sujeto pasivo del conflicto, no entra en el modelo de solución, entonces no hay forma de resolver el conflicto. La Justicia penal margina en general a la víctima, la hace a un lado, la corre. Se bajan códigos, se baja una lógica. Una decisión vertical en el conflicto, que es lo que hace el Estado, imponiendo su autoridad, no es solución de un conflicto. Por eso se dice que el conflicto se “suspende” con la pena, no se resuelve. En rigor, nunca queda resuelto con la pena. Queda allí, latente.

-Croxatto: Hay una petición de principio que supone pensar que el Derecho y la pena pueden estar bajo el mismo paraguas conceptual, bajo la misma categoría, cuando hay una tensión entre los dos. En la práctica hay una tensión entre la pena y el Derecho: en cada lugar en que hay una pena, hay un Derecho que no está.

-Zaffaroni: Si estoy legitimando la pena estoy inventando una función que la pena no tiene, porque realmente nadie sabe para qué sirve el poder punitivo en todas sus manifestaciones. Ni los criminólogos lo saben.

-Croxatto: Entonces vivimos en un laberinto. El Derecho Penal es un laberinto que no tiene salida y eso lo aprendimos con vos, Raúl; de hecho la teoría agnóstica es una manera elegante de decirlo. Raúl habla de una falla ética y una falla racional. Yo creo que el Derecho Penal está fallado por todos lados, creo que el concepto mismo es una contradicción en los términos; creo que en términos pragmáticos, donde hay pena no hay Derecho. Entonces no se puede hablar de un Derecho Penal. La pena y el Derecho aspiran a cosas distintas, separadas. Antagónicas.

-Zaffaroni: Yo no creo que el Derecho Penal esté fallado, si entendemos el Derecho Penal como un esfuerzo de contención del poder punitivo; si lo hace en serio éticamente, no está fallado; no considero que esté fallando la Cruz Roja Internacional porque no pueda suprimir la guerra, no se le puede exigir que la suprima, no tiene poder para hacerlo. El Derecho Penal trata de contener.

-Croxatto: Yo creo que el Derecho y la pena tienen una epistemología contrapuesta, antagónica, que se excluye. Y cuando cambiás el eje de la filosofía abandonás el nombre mismo de esta disciplina. Para mí el pragmatismo es una buena filosofía para el Derecho Penal que dice “descartemos la noción de verdad, tomemos la de consecuencia, no me importa lo que diga la Constitución sobre las cárceles, que deben ser sanas y limpias”. Cualquier cárcel. Es lo que vos me has enseñado a mí. Es nuestra discusión eterna pero yo creo que el Derecho de la pena se excluye, donde hay pena no hay Derecho, donde hay Derecho no hay pena, porque el Derecho es Derechos Humanos y vos en algún punto sos un testimonio de esto: pero cuando le ponés la palabra “humano” al Derecho Penal, lo que me estás diciendo es que el Derecho Penal es inhumano pero puede “humanizarse”. No lo creo. Yo tengo que agregar la palabra “humano” para humanizar esto que es inhumano, pero si como dice Crímenes de masa esto tiene como destino por su propia genealogía el genocidio, ¿cómo vamos a humanizar una estructura que tiende al crimen por naturaleza, Raúl? ¿Se puede humanizar un genocidio? No. ¿Puede haber un Derecho Penal más humano? No. Son tus propias teorías. No estoy diciendo nada nuevo.

-Zaffaroni: Porque no te sacaste de la cabeza el hecho político. La pena es un hecho.

-Croxatto: Entonces no le pongamos el nombre “Derecho” a esto que es un hecho. Saquémoselo, no le agreguemos “humanos”, saquemos el Derecho. Yo diría esto es el penalismo, a secas. Saquemos los Derechos de al lado de la pena. No confundamos a los estudiantes. Ni a los profesores. Ni a la justicia.

-Zaffaroni: No, yo no creo que los Derechos Humanos tengan algo que ver con lo penal.

-Croxatto: Algo tienen que ver. ¿Por qué si no hablamos de Derecho Penal “humano”? Es lo que decimos “el error de Feuerbach”, que era lo que nos decía Naucke en Frankfurt; que el liberalismo cometió varios errores, uno fue legitimar la pena al mismo tiempo que intenta en vano ponerle límites que nunca respeta. La única manera de construir un Derecho Penal liberal y más humano es construyendo un nulo Derecho Penal. Eso fue lo que nos dijo Naucke en Alemania.

-Zaffaroni: En el sentido de legitimación de la pena es lo que hago, yo no legitimo la pena de ninguna manera, como el Derecho Internacional Humanitario no legitima la guerra. Lo único que tengo que hacer jurídicamente es darle una contención. Necesito de alguna manera contener ese poder punitivo; si no lo contengo se me desborda y ese esfuerzo de contención no es contrario a la ética.

-Croxatto: Vas a coincidir conmigo, este campo de estudio que nace, el Derecho Penal Liberal pongámosle, nace con dos movimientos opuestos: legítima aquello que cada vez que lo legitima lo quiere contener y ponerle un límite, límite que la pena no respeta en la práctica, ahí está el error. La única manera que yo veo habiendo aprendido esto con ustedes, de salir de este error de base de la legalidad del Derecho Penal o del liberalismo y el penalismo transitando el mismo camino, es poniendo la pena y el Derecho en campos separados, diferentes. Vos decís el Estado de policía, el Estado de Derecho en tensión continua.

-Zaffaroni: Tomo la afirmación de Tobias Barreto, que lo vio claramente en América Latina en el siglo XIX: el que quiera justificar la pena va a tener antes que justificar la guerra si ya no la justificó. La pena es un hecho político, punto. Como hecho político yo como jurista no puedo hacerla desaparecer ni los jueces la pueden hacer desaparecer.

-Croxatto: Pero puedo no llamarlo Derecho.

-Zaffaroni: Pero no lo llamo Derecho, es un hecho político.

-Croxatto: Para mí cuando hablamos de Derecho Penal estamos presuponiendo que el Derecho y la pena transitan o pueden transitar el mismo camino, y eso es un error, por eso digo que es una categoría que para mí está mal armada. Una disciplina que está mal desde el nombre que la define. Nada menos.

-Zaffaroni: No. Se está confundiendo Derecho Penal con poder punitivo. El Derecho Penal no regula el ejercicio del poder punitivo, no lo justifica, tampoco estoy justificando nada, hago lo que puedo.

-Croxatto: Vos decis “hago lo que puedo”, pero eso es en la práctica. En la teoría, ¿qué hacen el resto de los penalistas?

-Zaffaroni: Lo mismo, hago lo que puedo, el resto de mis colegas no lo sé

-Croxatto: El Derecho Penal es la disciplina donde nosotros justificamos la barbarie con discusiones más elegantes.

-Zaffaroni: En el Derecho Penal se ha justificado la pena y por ende se ha legitimado el poder punitivo sirviéndose de la bandeja del pobre… los canapés que venía sirviendo, con teoría de la pena. No acepto ninguna teoría positiva de la pena. La pena es un hecho político, mi función es tratar de contener el poder…

-Croxatto: Tomo todo lo que decís vos, lo único que quiero hacer es sacar la palabra Derecho de este laberinto, yo no quiero llamar a esto “Derecho”. Quiero que se le llame “penalismo”. Yo creo que en 30 o 40 años van a mirar para atrás, “a esto le llamaban Derecho Penal” y van a decir esta gente estaba confundida, equivocada. Es como el derecho a la tortura

-Zaffaroni: ¿Por qué le vas a restar el carácter de Derecho al Derecho Internacional Humanitario?

-Croxatto: Yo creo que el Derecho Penal no tiene que ver con el Derecho Internacional Humanitario.

-Zaffaroni: Es lo mismo en otro momento

-Croxatto: Porque el objeto del Derecho Penal es la pena.

-Zaffaroni: El objeto del Derecho Penal para mí es la contención del poder punitivo.

-Croxatto: No, porque ahí dice “Penal”; “Derecho de Contención de la Pena”, llamémoslo entonces.

-Zaffaroni: Puede ser también, si querés cambiarle el nombre: Derecho de Contención de la Pena.

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