La tiranía de los conceptos El derecho como hermenéutica social e histórica

La costumbre de conceptuar conceptos extraídos de libros e informes, o de conceptuar experiencias ajenas, en vez de analizar la realidad social sobre la que se pretende actuar, explica la desconexión de las izquierdas latinoamericanas de los movimientos de masas de sus países. Reemplazan las contradicciones sociales por etiquetas que las ocultan o las deforman […] conceptúan conceptos y temen conceptuar a la realidad, porque no quieren correr el riesgo de sumergirse en ella para transformarla[1].

Rodolfo Puiggrós

Nuestra historia constitucional no es más que una continua serie de imitaciones forzadas y nuestras instituciones una eterna y violenta amalgama de cosas heterogéneas… Los pueblos como los hombres hacen sus

jornadas de a pie y paso a paso[2].

¿Qué se hace en todas partes cuando se filosofa? Se observa, se concibe, se razona, se induce, se concluye. En este sentido, pues, no hay más que una filosofía. La filosofía se localiza por el carácter instantáneo y local de los problemas que importan especialmente a una nación, a los cuales presta la forma de sus soluciones. Así la filosofía de una nación proporciona la serie de soluciones que se han dado a los problemas que interesan a sus destinos generales. Nuestra filosofía será, pues, una serie de soluciones dadas a los problemas que interesan a los destinos nacionales: o bien, la razón general de nuestros progresos y mejoras, la razón de nuestra civilización; o bien la explicación de las leyes, por las cuales debe ejecutarse el desenvolvimiento de nuestra nación; las leyes por las cuales debemos llegar a nuestro fin, es decir, a nuestra civilización, porque la civilización no es sino el desarrollo de nuestra naturaleza, es decir, el cumplimiento de nuestro fin… Así pues, libertad, igualdad, asociación, he aquí los grandes fundamentos de nuestra filosofía moral[3].

Juan Bautista Alberdi

La crítica de Rodolfo Puiggrós a las izquierdas latinoamericanas, bien podría aplicarse a la enseñanza en las universidades latinoamericanas y particularmente a la enseñanza del derecho que sigue ateniéndose a la confusión entre el derecho y el hecho, al positivismo jurídico, disfrazado de científico avalorativo, calco y copia de leyes surgidas en otros tiempos y otros lugares sin entender la necesaria función social del quehacer jurídico (que es necesariamente histórico) como función de la justicia y que debe acompañar las transformaciones sociales y la conciencia jurídica popular. Dicha perspectiva sostenida a lo largo del tiempo sería una razón indolente de los juristas y legisladores al decir de Boaventura de Sousa Santos.

Para encarar una nueva epistemología jurídica debemos comenzar por reconocer los obstáculos epistemológicos que encontraremos.

Gastón Bachelard creó la noción de obstáculo epistemológico y sostiene que no existen espíritus jóvenes porque tienen la edad de sus prejuicios. También para John Dewey, el hábito siempre determina la conducta del individuo sin que lo advierta, su pensamiento y su percepción, ya que no existe un principio absoluto del conocimiento. Ya Bergson, a su vez, sostenía que el intelecto comienza a operar cuando tropieza con un obstáculo.

Queremos llamar la atención sobre esta situación ya que muchas veces el hábito predomina en las prácticas universitarias y se reitera en forma permanente. Con el agravante de que son precisamente las universidades las que deben generar nuevo conocimiento, innovar científicamente, enseñar y evaluar el conocimiento propio y de los estudiantes, así como la pertinencia e innovación de las investigaciones científicas, más allá de los hábitos y costumbres de las reglas academicistas y los saberes constituidos que pretenden ser universales como si los sujetos del aprendizaje y las distintas realidades fueran iguales en todas partes.

Lo mismo sucede con los obstáculos pedagógicos que siempre se ubican por fuera del educador que no reconoce otros saberes constituidos antes y a lo largo de la vida del estudiante, sino aparecen como deficiencias del educando a la hora de repetir su lección ya estructurada para cualquier público, cuando sabemos que es una práctica dialógica.

Quisiéramos reflexionar no solo sobre los obstáculos que nos enseña el filósofo francés, sino con los obstáculos y prejuicios de los cuales debemos tener conciencia para poder superarlos.

Ya sabemos que en general, las universidades argentinas se abocan a enseñar disciplinas en el grado y dejan la reflexión interdisciplinaria para el posgrado. Pero en la UNLa, hemos comenzado por carreras de grado como la Licenciatura en Justicia y Derechos Humanos, que intentan atrapar un nuevo campo problemático de investigación y enseñanza que no ha sido previamente abordado y que aparece como un nuevo campo problemático para el cual se deben formar profesionales y no lo aborda ninguna disciplina previa per se.

Para abordar este campo problemático es necesario previamente, abordar hermenéuticamente la realidad social, o sea interpretarla, investigarla para poder aprehenderla. Para ello, debemos dejar atrás el hábito de pensar en forma disciplinar una realidad que se resiste a encasillarse bajo una sola perspectiva.

Para Bachelard los obstáculos epistemológicos son dificultades psicológicas que no permiten una correcta apropiación del conocimiento objetivo, una apropiación intelectual adecuada de la realidad. Bachelard no busca las dificultades en los órganos de la percepción humana, sino como Francis Bacon, hay que modificar el método para lograr un conocimiento objetivo e interpretar correctamente la naturaleza. Para ello, lo primero es limpiar la mente de los errores o prejuicios y que el filósofo denomina ídolos.

Francis Bacon identifica cuatro tipos distintos de ídolos: ídolos de la tribu, ídolos de la cueva, ídolos del foro o del ágora y los ídolos del teatro o espectáculo, todos ellos juegan un papel importante en la dificultad presentada al momento de apropiarse de la realidad.

Los ídolos de la tribu son comunes a toda la raza humana y consisten en la tendencia a suponer que existe más orden y regularidad en la naturaleza de lo que realmente esta tiene, se otorga realidad a cosas o sucesos que son deseados o imaginados posibilitando el engaño por parte de los sentidos.

Los ídolos de la cueva son propios de cada hombre quien se encuentra dentro de una cueva que refracta la luz de la naturaleza distorsionando la realidad, pero esa distorsión no es la misma en todos los individuos pues depende de los hábitos, constitución corporal y mental, educación y accidentes de cada sujeto.

Los ídolos del foro, ágora o mercado se originan en el trato de unos hombres con otros, en donde significados erróneos dados a ciertos términos se terminan aceptando como reales y ciertos, estos errores se ratifican con el uso generalizado de los términos y pasan a ser tornados como ciertos. Los ídolos del teatro provienen de leyes equivocadas demostradas por dogmas filosóficos, es por esta razón que según Bacon hay tantos ídolos del teatro como sectas filosóficas.

La praxis es para nosotros una categoría fundamental del conocimiento ya que las prácticas sociales conscientes, en relación dialéctica con las necesidades sociales, van construyendo o desarrollando una conciencia moral en cada época y cada lugar. Creencias, costumbres, valores, aspiraciones y deseos surgidos de la praxis, forman parte estructurante o constituyente del tejido social y se van sedimentado o cosificando en tratados, códigos, leyes que a su vez se volverán ellas mismas obsoletas con el tiempo. Ello no constituye un relativismo, sino el reconocimiento de la historicidad de las prácticas y de la conciencia moral que tarde o temprano se transforma en derecho y en «el derecho».

Como sostiene Ortega y Gasset, es preciso no hieratizar la cultura adquirida, en vez de repetirla hay que aumentarla ya que «toda necesidad si se la potencia, llega a convertirse en un nuevo ámbito de la cultura. Bueno fuera que el hombre se hallara siempre reducido a los valores superiores descubiertos hasta aquí: ciencia y justicia, arte y religión. A su tiempo nacerá un Newton del placer y un Kant de las ambiciones»[4].

Hacemos esta crítica conscientes de la réplica a la cual nos sometemos de aquellos que piensan que hablar de conciencia jurídica popular es hablar de metafísica o desde la ideología como falsa conciencia, en el sentido marxista. ¿Qué dirían dichas críticas al psicoanálisis que se ocupa del inconsciente para explicar algunas conductas y algunos malestares?

La conciencia no es un receptáculo inerte, es actividad intencional constituyente y constitutiva de la subjetividad e identidad individual y colectiva. Si no hubiera conciencia no habría derecho, ya que tampoco habría historia, puesto que son los hombres los que la hacen. La conciencia es así la potencia que provoca la voluntad así como la moralidad.

Por otra parte, al carácter polisémico de la palabra «conciencia» como cognitiva o prescriptiva como sostiene Sergio Cotta[5], se le agrega la conciencia vista por la antropología filosófica que es la que comprende el sentido existencial, en su ser con otros y en su ser en el mundo; sentido existencial que no se puede comprender ni lograr por la racionalidad pura. Cotta sostiene así que el derecho se muestra fenomenológicamente como una categoría coexistencial, integrativa-inclusiva. Agrega Bruno Romano que el derecho justo es el sentido y el fundamento de la juridicidad concreta e histórica, no se manifiesta. El derecho vigente o la ley instituida son solo indicios fenoménicos del mismo.

Como sostiene John Locke[6], no existen las ideas innatas. Para el filósofo, en su Ensayo sobre el entendimiento humano, la voluntad y el entendimiento son dos potencias y las potencias le pertenecen a los agentes o sea a los hombres que son resortes o motores de la acción. ¿Por qué medimos la energía nuclear, o la energía de los motores o la energía solar o cualquier potencia que puede modificar la naturaleza que no se define como metafísica y sin embargo algunos creen que el entendimiento y la conciencia son entidades metafísicas cuando son las potencias que crean el mundo histórico social?

Para el filósofo lo que determina la voluntad de acción o no, es la mente humana. La libertad consiste en la potencia de actuar o no actuar. Pero lo que determina la voluntad es la potencia de la mente para dirigir las facultades del hombre hacia el movimiento o el reposo. Y Concluye que a veces se confunde el deseo con la volición, cuando son actos distintos de la mente y cuando en realidad lo que determina la voluntad es un malestar profundo. Si bien el deseo es siempre a causa de un bien ausente que produce cierto malestar, el verdadero resorte o motor de la acción es el malestar profundo y no el deseo de un bien mayor, salvo que la ausencia de un bien se convierta en malestar profundo.

Por eso sostenemos que es la conciencia la que motoriza la voluntad de acción para cambiar las cosas, incluido el derecho instituido y que esa lucha se transforma en una lucha por algún derecho ausente.

¿Existiría la ley de matrimonio igualitario, basada en la autopercepción de género? ¿podríamos decir que es la conciencia de quienes no aceptan o tienen un malestar profundo o un deseo que hace a su felicidad cuando su identidad física natural les determina sus relaciones? ¿existiría el derecho de las mujeres al voto si ellas no hubieran luchado por la igualdad de género y en decidir quién o quiénes las van a representar y defender en sus derechos? ¿existiría la ley de fertilización asistida si las mujeres aceptaran pasivamente no acceder a la maternidad cuando el desarrollo científico tecnológico ha logrado cambiar el rumbo o destino de la naturaleza? El ethos social o la moral social general se modifica y la conciencia popular lucha por conquistar la legalidad y la legitimidad de sus derechos. Su conciencia motoriza la voluntad de cambio al mismo tiempo que la incita a dominar la naturaleza.

Para Ortega y Gasset «el acto específicamente cultural es el creador, aquel en que extraemos el logos de algo que todavía es insignificante (i-lógico). La cultura adquirida solo tiene valor como instrumento y arma de nuevas conquistas»[7].

Para Morelli[8], al menos en parte, el derecho «nace en el marco de una cultura y como tal implica elementos locales e históricos, irreductibles a categorías perdurables y universales… como un producto de esa cultura que los pueblos van gestando a lo largo de la historia y que responde a determinada cosmovisión básica, a determinado ethos cultural, al igual que su lengua». En su cita de Rudolf Ihering, Morelli nos habla de su enseñanza en «La lucha por el derecho» y sostiene: «todo derecho en vigor, debió ser adquirido por la lucha; esos principios de derecho que están hoy en vigor, ha sido indispensable imponerlos por la lucha a quien no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo, suponen que están el pueblo y el individuo dispuestos a defenderlo… El derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los poderes públicos, sino de todo un pueblo…»[9].

Conceptualizar una situación y/o una problemática social implica una construcción intelectual, un esfuerzo de abstracción transdisciplinar e interdisciplinar histórica para reproducir por vía conceptual la realidad, si buscamos comprenderla y mucho más, si buscamos regular desde el derecho las relaciones en torno a la problemática entre individuos, entre el Estado y la sociedad, entre comunidades o sectores sociales, políticos o económicos.

La metamorfosis social, se desarrolla por distintas razones, e implica lidiar con problemas filosóficos respecto a la realidad cambiante y a la conciencia de derechos muchas veces contrapuestos al derecho positivo o instituido. Los cambios surgidos en el mismo devenir histórico o por políticas que amplían derechos se contraponen muchas veces al poder mediático, político o económico intentando imponer una concepción de la realidad, una interpretación que debe servir urbi et orbe (muchas veces exógena) que lo fortalezca y obedezca a la realidad que se le quiere imponer y otras veces desde el mismo poder político y económico nacional que defiende su poder estructural.

La rapidez de los cambios sociales, la velocidad del desarrollo científico tecnológico que coadyuvan a tener conciencia de otras necesidades sociales o ambiciones y apetencias, hace cada vez más compleja la regulación de la distribución de la riqueza material y simbólica inherente a cualquier criterio de justicia que es axiológico y también al derecho disfrazado de científico puro, sin contaminación alguna con los valores existentes y a los que aún no están institucionalizados. Es, por otra parte, desconocer que la conciencia siempre es teleológica y no un recipiente de contenidos.

El desarrollo de la conciencia jurídica popular o la conciencia de derechos, o la apropiación consciente de nuevos derechos humanos, es lo que quizás vislumbraba Norberto Bobbio al decir que estamos en la edad de los derechos.

La moral social general se modifica a lo largo del tiempo y el «derecho» (para lograr acercarse al derecho justo) debería salir de su aproximación escolástica a los problemas. Cuanto más se instala un grupo social como casta o intelligentzia, creyéndose el poder y destinados a interpretar el mundo, mas se alejan de los problemas concretos que deben reconstruir a través del pensamiento.

A partir del derrumbe de una sola casta con el poder de interpretar el mundo, como fue la clerecía, el hermeneuta judicial confronta su poder de casta con el poder de interpretar el mundo del poder mediático, que construye día a día su relato de lo concreto real de acuerdo a sus intereses propios o ajenos. Creemos que al decir de Mannheim[10] se puede alcanzar un nuevo tipo de objetividad, pero nunca con la exclusión de las valoraciones.

Por eso, la sociología de conocimiento llama la atención sobre ello. El pensamiento socialmente determinado se basa en un conjunto de valores preexistentes en la vida social en la cual surgen, que no excluye la voluntad consciente o inconsciente que persigue la sociedad. Es fundamental para la sociología del conocimiento la relación permanente entre la práctica y la teoría, entre la acción y la especulación. Como sostiene Werner Stark[11]: «El pensamiento libre de valores puede ser un ideal, pero ciertamente no es una realidad en parte alguna… Un universo completamente libre de valores sería un universo sin pensamiento y sin acción; un mundo en el que los seres humanos no podrían existir».

El autor nos explica que la determinación social de las ideas y pensamientos, para la sociología del conocimiento no es lo mismo que el pensamiento como ideología. Para él, el pensamiento ideológico se refiere a valores que deberían ser, pero no son dominantes en el universo de significación al que pertenecemos, al mundo social, la experiencia y universo de acción práctica, mientras que la determinación social de las ideas implica un conocimiento y reconocimiento de lo que es (podríamos hablar también de la historicidad de las ideas).

También sostiene que tanto en el caso de la determinación social del conocimiento como el pensamiento ideológico, ambos se fundan en sistemas de valores «previamente concebidos». El conocimiento determinado nos muestra los valores que se encarnan, ya existentes, lo hecho, mientras que los valores detrás de las ideologías están aún por realizarse, es un universo de valores que deberían ser, pero aún no lograron establecerse, sería la intencionalidad de la conciencia que participa de la construcción social. Esta concepción no entiende la ideología como falsa conciencia como sostiene el marxismo sino como un universo de valores en disputa con la positividad dominante de lo hecho, pasado concretizado como el derecho positivo.

La unidad de Nuestra América comenzó a bautizarse nuevamente, con cambios de sus constituciones, con nuevas y distintas revoluciones en democracia, como la Revolución Ciudadana en Ecuador, la Revolución Bolivariana en Venezuela o el Estado Plurinacional de Bolivia. La mayoría de los nuevos gobiernos, si no modifican las constituciones, implementan programas sociales que tienden a implementar la justicia distributiva.

Para los países hegemónicos y el capital financiero con sus medios de comunicación que pretenden retornar al neoliberalismo, estas políticas son demagógicas y populistas. Sin embargo, el concepto y la voluntad de la justicia distributiva comenzó con la democracia misma, como sostiene Aristóteles cuando decía: «La

justicia es una necesidad social, porque el derecho es la regla de vida para la asociación política, y la decisión de lo justo es lo que constituye el derecho […] el bien de la ciudad es la justicia, esto es el bienestar público».

Sostenía Aristóteles en La Política que: «al decir de los partidarios de la democracia, la justicia está únicamente en la decisión de la mayoría; y si nos atenemos a lo que dicen los partidarios de la oligarquía, la justicia está en la decisión de los ricos, porque a sus ojos la riqueza es la única base racional en política»…

«Puedo concluir de todo lo dicho que, evidentemente, al formular los ricos y los pobres opiniones tan opuestas sobre el poder, no han encontrado ni unos ni otros más que una parte de la verdad y la justicia…».

«Todas las ciencias, todas las artes tienen un bien por fin; y el primero de los bienes debe ser el fin supremo de la más alta de todas las ciencias; y esta es la política. El bien en la política es la justicia; en otros términos, la utilidad general… la virtud social es la justicia… la justicia en este caso es la igualdad, y esta igualdad de la justicia se refiere tanto al interés general del Estado como al interés individual de los ciudadanos…».

«Una vez sentada esta base de derecho, se sigue como consecuencia que la multitud debe ser necesariamente soberana, y que las decisiones de la mayoría deben ser ley definitiva, la justicia absoluta; porque se parte del principio de que todos los ciudadanos deben ser iguales… Y así, en la democracia, los pobres son soberanos, con exclusión de los ricos, porque son los más, y el dictamen de la mayoría es ley…»[12].

Lo injusto para el estagirita es estar fuera de la proporción, la justicia es una posición intermedia «pero no del mismo modo que las otras virtudes, sino porque es propia del medio, así como la injusticia lo es de los extremos […]. Por lo tanto, lo justo y lo equitativo son lo mismo; y siendo ambos buenos, es, con todo superior lo equitativo»[13].

«Lo que produce la dificultad es que lo equitativo es en verdad lo justo, pero no según la ley, sino que es un enderezamiento de lo justo legal […] lo equitativo es justo, y aun es mejor que cierta especie de lo justo, no mejor que lo justo en absoluto, sino mejor que el error resultante de los términos absolutos empleados por la ley. Y esta es la naturaleza de lo equitativo: ser una rectificación de la ley en la parte en que esta es deficiente por su carácter general»[14]. Para Aristóteles, como las leyes no pueden prever todas las prácticas concretas o indefinidas, hace falta un decreto que corrija la desproporcionalidad.

Quisimos recordar con estas citas, que la necesidad de la justicia distributiva no comenzó en Nuestra América, no es demagogia ni populismo, sino la política en democracia que intenta generar igualdad de oportunidades corrigiendo las injusticias surgidas de la desproporción. Por eso, los derechos sociales se entienden como derechos de justicia, aunque en otros tiempos no los hayan llamado así.

Para Agnes Heller (1929), estudiosa tanto  del concepto  de necesidades en Aristóteles como  en Marx «Las ideas de a cada cual lo mismo y a cada cual según sus necesidades se sugirieron —y se sugieren— como ideas de justicia distributiva, y solo esto. La primera se refiere a una sociedad igualitaria, y la segunda al ideal de una sociedad más allá de la justicia».

Para la autora, la justicia distributiva se refiere fundamentalmente a la distribución justa de los recursos y bienes materiales, aunque en un principio se refería fundamentalmente a la propiedad. Siguiendo el concepto ético político de justicia, sostiene que Platón proponía la abolición de la propiedad privada para los guardianes. Aristóteles, en cambio, quien creó el concepto de justicia distributiva, sostenía la igualdad relativa de riqueza a fin de alcanzar la vida buena y la ciudad buena, la armonía.

Concluye la autora: «Por lo que respecta a la distribución justa en cada forma de vida, empero no puede inventarse o establecerse ninguna “pauta” general de justicia. A cada forma de vida debe ir unida su propia justicia distributiva. Solo los miembros de cada comunidad están cualificados para decidir qué forma de distribución es justa o injusta»[15].

También Santo Tomás (1225-1274) se refería a la justicia social como justicia legal o general que es la virtud de las acciones hacia el bien común, o sea una distribución justa de los recursos dentro de cada contexto para asegurar las posibilidades de desarrollo de todos. La justicia distributiva sería así el prerrequisito de la justicia social, y esta a su vez la vida buena para los individuos y para la polis.

No se alcanzará entonces un «estado de bienestar», una «sociedad de bienestar», o del «buen vivir» sin un Estado social y democrático de derecho en nuestros pueblos, si no interviene el Estado para corregir y aminorar la brecha en la distribución de la riqueza material y cultural, para lograr la igualdad de oportunidades. Los Estados han comprendido desde hace mucho tiempo que no existe la mano invisible para llegar al estado de bienestar, ya que la mano cada vez más visible es la de la hegemonía de los poderosos. También sabemos que solo los miembros de cada comunidad conocen qué medidas distributivas son necesarias para lograr la armonía, o sea la justicia social.

En Nuestra América, el problema no es la ausencia o carencia de riquezas naturales y materiales sino la injusta distribución de ellas, por lo que los programas sociales implementados en los últimos tiempos por los gobiernos democráticamente elegidos, buscan fundamentalmente la vida buena para todos sus habitantes, el bienestar y la felicidad de sus pueblos. Ya en las constituciones de Ecuador y de Bolivia aparece la necesidad y el derecho al buen vivir.

El positivismo ha hecho estragos en las ciencias sociales, pero fundamentalmente en la pretendida «ciencia del derecho». Y los profesionales que egresan de las carreras de abogacía en Nuestra América, generalmente siguen pretendiendo homologar el «derecho» con la ciencia experimental, como lógica deductiva y matematizada, desconociendo que los pueblos y los hombres no son de laboratorio, ni hay leyes universales en la historia; que los experimentos no son químicos, ya que se enfrentan dolorosamente con culturas diferentes, con conciencias y voluntades históricas que son irreproducibles.

Todo experimento de aplicar modelos sociales, culturales o económicos supuestamente universales, a otras realidades, llevó y siguen llevando al fracaso. Muchas veces se pretende por la fuerza imponerlos, y tampoco dio resultados, ya que ni la cultura, ni la economía, ni el derecho son ciencias físicas ni matemáticas, son productos o desarrollos locales e históricos surgidos de las relaciones sociales, económicas y jurídicas en una determinada realidad.

El derecho debe ser una función de la moral social general de cada pueblo y cada etapa histórica, de la ampliación de derechos a medida que los pueblos adquieren más conciencia de la necesidad de justicia. El derecho positivo no es lo mismo que el derecho justo que paulatinamente se debe acercar al derecho ideal. Por eso, las sociedades demandan más justicia y no más abogados.

El derecho es un permiso que evoluciona y se desarrolla en la historia y en el espacio cultural al que pertenecen, como las personas. Más autoconciencia toman los pueblos, más derechos reclaman para llegar a la sociedad justa.

Luis Recaséns Siches al reseñar el libro Tratado de Filosofía Jurídica de Edgar Bodenheimer, sostiene que el «iusfilósofo» alude a la reacción de la conciencia de las gentes «contra las guerras injustas; contra los gobernantes autocráticos que privan de la vida o de la libertad […] contra los parlamentos que emiten leyes que distribuyen arbitrariamente cargas fiscales, o que favorecen de modo indebido los intereses especiales de ciertos grupos, o que dictan reglas discriminatorias […]». Por debajo de un sinnúmero de otros ejemplos, para Recaséns, está el denominador común que son actos que privaron a algunas personas de algo para lo cual tenían un título o una pretensión suficientemente fundada o los desposeyeron de algo que razonablemente podían reclamar. Para el autor, la idea de igualdad está íntimamente relacionada con la idea de justicia y ésta a su vez con la idea de legalidad. Sin embargo, no se trata de dos términos sinónimos «pues las gentes no han aceptado nunca que derecho Positivo y Justicia sean idénticos; antes bien, siempre han criticado leyes existentes, sobre la base de que eran injustas e inaceptables, y por eso han promovido reformas legislativas, revoluciones políticas y sociales, en nombre de una justicia superior». La justicia es un valor ético, aunque no tenga los mismos fines de la moralidad.

Contrariamente a Kelsen (1881-1973), los autores sostienen que la justicia es un ideal racional, ya que la razón «significa la facultad que capacita a los hombres, dentro de ciertos límites, para comprender  la realidad; para afrontar las condiciones de su propia existencia; para modificar o mejorar esas condiciones; para elegir metas y encaminarse a realizarlas por virtud de la selección de medios adecuados». La razón también tiene la función de cambiar y mejorar las relaciones sociales o la realidad social así como es un mandamiento de la razón el trato equitativo y justo a otras personas.

En definitiva, rechazan el «prejuicio positivista» que asigna existencia tan solo a lo material y tangible. Le asignan también realidad a los productos del espíritu como los ideales o las pautas valorativas; ya que influyen en la acción y en la conducta y son parte importante en la existencia humana. Para Recaséns, Bodenheimer insiste en la importancia de la proporcionalidad y la libertad que no puede ser ilimitada ya que entre otras prohibiciones o restricciones está «la prohibición de comportamientos que dañan a la justicia social, o que ponen en peligro las libertades de los demás… la proporcionalidad tiene la conexión con la justicia en lo que atañe al reconocimiento de los derechos humanos de los demás».

Concluye su reseña sosteniendo que «la libertad, la igualdad, la seguridad de la vida y de las posesiones, la seguridad contra ciertos azares adversos de la humana existencia, deben ser armonizados, de tal suerte que se consiga un máximum de autorrealización individual dentro del marco de las metas comunes de la humanidad».

Desde la escuela histórica del derecho, Savigny sostiene que el derecho surge de la conciencia jurídica popular. La primera forma que adopta dicha conciencia, es el derecho consuetudinario, y de acuerdo al nivel de civilización del pueblo progresa hacia el derecho científico. El origen del derecho se crea por las costumbres y las creencias populares y posteriormente por la jurisprudencia. La legislación, en realidad lo que hace es garantizar la seguridad jurídica de aquellos derechos que estaban en la conciencia popular. La ley es el «complemento y garantía» del derecho popular, es su órgano de expresión. Y el legislador refleja el espíritu, las creencias y las necesidades nacionales.

Por eso, el jurista alemán nos explica desde el historicismo que el derecho positivo es creado por la conciencia jurídica popular de una nación.

Lo que llamamos anteriormente moral social general de un pueblo, o el ethos social, es lo que para Savigny es la expresión viva de la conciencia jurídica popular que se muestra en las costumbres; es el complemento del derecho popular como «instrumento para lograr y garantizar la seguridad jurídica al constituir un medio por el cual el derecho se hace exteriormente reconocible»[16].

A su vez, la legislación «favorece el desarrollo progresivo del derecho […] en la tarea de apoyo que esta ofrece cuando se producen cambios motivados por el desarrollo de la nación en que tiene su seno»[17]. El contenido de la ley está determinado entonces por el derecho popular hecho conciencia, es un producto cultural. El legislador es la «encarnación del espíritu nacional y como portavoz de sus credos y necesidades»[18] que debe auscultar y escriturar. La legislación y el derecho científico le dan la forma a aquel contenido que ya existe en la conciencia jurídica popular.

En nuestro país, la vinculación entre el orden constitucional y el sentimiento de justicia de la conciencia jurídica popular, se expresó claramente cuando se votaron las leyes de obediencia debida (4 de junio de 1987) y punto final, (24 de diciembre de 1986) sancionadas por el Congreso de la Nación. Dichas leyes claramente violentaban la dignidad y la conciencia del pueblo argentino. Catalogada como amnistía de privilegio y surgidas de presiones político-militares, hubo que esperar casi veinte años hasta que otra ley las derogaran el 2 de setiembre de 2003 y que la Corte Suprema de Justicia las declarara inconstitucionales el 14 de junio de 2005.

El senador Eduardo Menem, uno de los miembros informantes del bloque peronista que votó en contra de dichas leyes, sostenía: «Se trata de un proyecto de ley que repugna al orden constitucional y al orden jurídico nacional. Por eso no lo podemos aceptar bajo ninguna circunstancia pues —repito— resulta notoriamente inconstitucional; ya que viola claras disposiciones de nuestro ordenamiento legal fundamental, además de herir y agraviar el sentimiento de justicia y la conciencia jurídica del pueblo argentino».

Otro senador que votara en contra de las leyes, Alberto Rodríguez Saa, sostuvo: «Este debate adquiere categoría trascendente porque la cuestión en sí ha despertado la más grande sensibilidad de la población. A nadie escapa que el tema despierta los sentimientos de nuestro pueblo, que pone en los corazones las pasiones encontradas y aviva el recuerdo histórico de los argentinos, quienes rememoran un pasado reciente enmarcado por las frustraciones, la violación de los derechos humanos, la carencia de la justicia social, la desunión, la ilegitimidad de las políticas seguidas por el poder administrador y el descenso de los principios de la nacionalidad ante el concierto internacional. Este es el recuerdo de cada una de las dictaduras que soportamos los argentinos cuando la fuerza se convierte en el derecho de las bestias». «Y porque esta es una ley de amnistía de privilegio, que ni el propio partido oficialista se anima a calificar como el instrumento que logrará la reconciliación de los argentinos, es que en nombre de mi bancada adelanto el voto negativo de esta iniciativa»[19].

La ley de servicios de comunicación audiovisual, previamente auscultada a lo largo y a lo ancho del país, surge de la conciencia jurídica popular que necesitaba y luchaba por la garantía de su derecho a la palabra. El legislador le dio la necesaria seguridad jurídica para ejercer su derecho. El decreto de necesidad y urgencia que la suprimió es legal pero no tiene legitimidad social. El argumento para derogar la ley que era fundamentalmente que no incluía la convergencia tecnológica con su vertiginoso desarrollo si se extrapolara haría que caducaran muchísimas leyes. El decreto fue instalado para suprimir las múltiples voces que participaron en la construcción jurídica legal, así como en legislar su derecho a la palabra.

Sin embargo, los medios hegemónicos continúan denostando los avances en la región. Hoy más que nunca debemos ser los custodios permanentes de los derechos conquistados para la construcción de nuestra Patria Grande como la Patria de la Justicia.

Si bien algunos juristas sostienen que Savigny sirvió al nazismo, sabemos que escribió en el transcurso del siglo XIX. Muchos filósofos alemanes fueron utilizados también por el nazismo durante el siglo XX. Sin embargo, Bodenheimer, (que huyó del nazismo y testimonió en los juicios de Núremberg, inocente de colaboracionismo), sostiene en su libro Teoría del derecho que «la opinión de Savigny de que el derecho surge de la conciencia jurídica popular, contiene un elemento importante de verdad. Para funcionar con éxito, la administración de las normas de conducta exige un cierto grado de cooperación y apoyo por parte de la comunidad a la que se le imponen las normas. Es probable que las nociones jurídicas de una comunidad o sus necesidades prácticas se vean derrotadas por la resistencia pasiva de una vigilancia y una represión

constante»[20]. Afirma también que «ninguna autoridad puede a la larga, imponer reglas contrarias a la necesidad social de la época y el lugar»[21]. Para ello, además de la imposición autoritaria, se requeriría un medio social en el cual esa imposición tuviera sentido.

Los derechos humanos, sociales, políticos y económicos, así como los recursos naturales deben servir a sus pueblos. Dichos derechos establecidos como Pacto entre los Estados en Naciones Unidas debían hacerse efectivos en 1976. Sin embargo, en esa fecha, la mitad del continente vivía bajo dictaduras militares. Ahora se hizo consciente la necesidad de la integración regional y para ello también se están produciendo diversos acuerdos e instituciones jurídicas regionales.

Por otra parte, los medios hegemónicos continúan denostando los avances en la región. Hoy más que nunca debemos ser los custodios permanentes de los derechos conquistados para la construcción de nuestra Patria Grande como la Patria de la Justicia, al decir de Pedro Henríquez Ureña.

Otro integrante de la escuela histórica del derecho, Rudolf Stammler (1856-1938), sostenía que nadie podrá negar ni dejar de ver: «que todas las instituciones jurídicas imaginables, como obra humana que son, se hallan condicionadas por una serie de factores concretos de carácter práctico y se basan en el estado, sin cesar, variable, de la técnica y en las dotes y capacidades de los individuos que no se detienen un punto en su mudanza. Por esto es una vana ilusión pensar que puede haber una sola norma jurídica y mucho menos un código cuyo contenido positivo sea eterno e inmutable. Lo absoluto, lo sustraído a los azares del tiempo y del espacio, hay que buscarlo fuera de la realidad concreta; en el campo de las “formas puras” y no como fuente genética de normas positivas, sino como criterio sistemático para contrastar en su contenido de justicia las normas vigentes, brotadas del seno de la vida social. El ideal social es, pues, pura y simplemente, un punto de orientación, la unidad abstracta de medida y la balanza formal para medir y ponderar objetivamente lo justo y lo injusto que encierra el derecho positivo».

Existe el derecho justo e injusto de acuerdo a cada cultura y a cada época. Se puede cambiar la legislación, pero el tiempo no puede volver atrás y la conciencia jurídica popular tampoco, salvo que algunos quieran, como varias veces lo han hecho a través de golpes de Estado, retrotraer los logros de la democracia.

La voluntad de transformar la injusticia en Nuestra América, de lograr la independencia política primero, los derechos civiles después y posteriormente los derechos económicos y sociales, transitó por distintas etapas plagadas de violencia insurreccional frente al poder, desde la Conquista hasta finales del siglo XX. Pueblos y etnias fueron diezmados antes que se rebelaran junto a los criollos frente a los conquistadores y colonizadores hasta lograr la independencia.

Podríamos después señalar a principios del siglo XX la lucha por los derechos civiles, el sufragio universal y las libertades cívicas de la democracia. Varios países comenzaron a tomar medidas para establecer asimismo los derechos sociales y económicos a mediados del siglo XX. Durante la Segunda Guerra Mundial, varios gobiernos tuvieron políticas de sustitución de importaciones y nacionalizaciones de los sectores claves para el desarrollo, como la salud, la educación, la seguridad social, el petróleo, el transporte, la energía, el agua, las comunicaciones, entre otras, como en el caso de México, Brasil y Argentina. Pero los gobiernos de Cárdenas, Vargas y Perón, fueron calificados por las ciencias sociales y por la izquierda marxista, en muchos casos, como tiranías, fascismo o populismo demagógico.

Nuevamente, para no irnos tan lejos históricamente podemos recordar a Arturo Sampay, autor de la Constitución de 1949, que comprendía que había llegado la edad de los derechos sociales en nuestro país cuando elaboró la Constitución de 1949, tres meses después de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Mediante el golpe de Estado contra Perón, la dictadura derogó la Constitución y volvió a la Carta Magna de 1853, casi un siglo atrás.

Las aún frágiles democracias fueron una y otra vez asaltadas por el poder oligárquico aunado a intereses externos de los países hegemónicos, que instalaron sangrientas dictaduras a lo largo y a lo ancho de nuestra América hasta finales del siglo XX. Pero la Patria de la Justicia, nuestra Patria Grande sigue instituyendo y ampliando derechos sociales e implementando la justicia distributiva.

Para Norberto Bobbio, en la edad de los derechos, vemos que después de su positivización, generalización e internacionalización se puede hablar de especificación, que consiste en un pasaje gradual hacia la determinación de los sujetos de derechos como aconteció con la idea de libertad, libertad de prensa, de opinión, de asociación, de conciencia, etc. Ahora se habla de los derechos de la ancianidad, de la minoridad y otros tantos.

Cuando hablamos de derechos sociales los estamos contraponiendo a los individuales, exigencias que derivan en legítimas expectativas de los individuos sociales. A la persona moral se refieren los derechos de libertad mientras que a las personas sociales les corresponden los derechos sociales. El fundamento de la democracia, para Bobbio, son los derechos de libertad y como complemento natural los derechos sociales que son derechos de justicia. Es lo que se llamaría pasar de la democracia liberal a la democracia social.

[1] Puiggrós, R. (1973). Las izquierdas y el problema nacional. Bs. As.: CEPE.

[2] Chávez, Fermín (1977). Historicismo e iluminismo en la cultura argentina. Bs. As.: Editora del País.

[3] Alberdi, J. B. (1842). Ideas para presidir a la confección del curso de filosofía contemporánea. En Zea, L. (1995). Fuentes de la cultura latinoamericana. México: Tierra Firme-FCE.

[4] Ortega y Gasset, J., ob. cit.

[5] Cotta, Sergio (2004). Il diritto como sistema di valori. Milano: San Paolo.

[6] Locke, John (2000). Ensayo sobre el entendimiento humano. México: CFE.

[7] Ortega y Gasset, J., ob. cit.

[8] Morelli, M. G. (s. f.). Derecho, historia, lengua y cultura en el pensamiento de Savigny

http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/centro/article/viewFile/685/531

[9] Ibídem.

[10] Mannheim, Karl (1993). Ideología y Utopía. México: CFE.

[11] Stark, Werner (1958). The sociology of knowledge. Glencoe: The Free Press.

[12] Aristóteles (1986). La política. Bs. As.: Petrel.

[13] Aristóteles (1969). Ética Nicomaquea. México: Porrúa.

[14] Ibídem.

[15] Heller, Agnes (1990). Más allá de la justicia. Barcelona: Crítica.

[16] Gómez García, Juan (2001). El historicismo filosófico-jurídico de F. K. von Savigny. Madrid: UNED.

[17] Ibídem.

[18] Ibídem.

[19] Congreso de la Nación: Diario de sesiones.

[20] Bodenheimer, Edgar (1994). Teoría del derecho. México: FCE.

[21] Ibídem.