El malestar en la justicia La necesidad de una nueva epistemología jurídica

“Ninguna autoridad puede, a la larga, imponer reglas contrarias a la necesidad social de la época y el lugar”.
Edgar Bodenheimer

Rodolfo Puiggrós criticaba a las izquierdas latinoamericanas que se dedicaban a conceptualizar conceptos en vez de conceptualizar la realidad porque no querían “correr el riesgo de sumergirse en ella para transformarla»[1]. Bien podría aplicarse esta crítica a la enseñanza en las universidades latinoamericanas y particularmente a la enseñanza del Derecho que sigue ateniéndose a la confusión entre el derecho y el hecho.

Me refiero al positivismo jurídico, disfrazado de científico avalorativo, calco y copia de leyes surgidas en otros tiempos y otros lugares, sin entender la necesaria función social del quehacer jurídico (que es necesariamente histórico) como función de la justicia, el cual debe acompañar las transformaciones sociales y la conciencia jurídica popular. Dicha perspectiva positivista, sostenida a lo largo del tiempo, sería una razón indolente de los juristas al decir de Boaventura de Sousa Santos, a la pereza intelectual de los juristas o porque responden al sector dominante de la sociedad, como sostuvo Arturo Sampay.

Sampay sostenía en la Introducción a la Teoría del Estado, que “Toda comunidad política tiene una Constitución primigenia, ‘impuesta por las condiciones geográficas del país, por la ubicación del territorio estatal en el planeta y en el universo sideral, por la idiosincracia de la población modelada por dichas condiciones geográficas y astrales y en especial por la cultura tradicional’. La Constitución real, a su vez, ‘está compuesta por la clase social dominante, por las estructuras de poder mediante las cuales esta clase ejerce el predominio, el fin que efectivamente persiguen tales estructuras de poder, las maneras de obrar que tienen estas estructuras, y la actividad creadora y distributiva de bienes que también establece y ordena, en lo fundamental, la clase dominante. En suma, según asevera Aristóteles con frase tajante, el sector social dominante es la Constitución”[2].

El Derecho en democracia no debería ser regresivo sino que tendría que acompañar e instituir los nuevos derechos del ethos moral de la sociedad. Cada vez que se derogaron leyes que ampliaban derechos o la propia Constitución elaborada por Arturo Sampay, fue a través de golpes de Estado con miles de muertos como en 1955 y de la dictadura emergente que dispuso retornar casi un siglo atrás, a la Constitución de 1853.

Las prácticas sociales conscientes, en relación dialéctica con las necesidades sociales, van construyendo o desarrollando una conciencia moral en cada época y cada lugar. Creencias, costumbres, valores, aspiraciones y deseos surgidos de la praxis, forman parte estructurante y constituyente del tejido social y se van sedimentado o cosificando en tratados, códigos, leyes o constituciones que a su vez se volverán ellas mismas obsoletas con el tiempo. Ello constituye el reconocimiento de la historicidad de las prácticas y de la conciencia moral que tarde o temprano se transforma en derecho y en el Derecho.

Hacemos esta crítica consciente de la réplica a la cual nos sometemos de aquellos que piensan que hablar de conciencia jurídica popular es hablar de metafísica y que dicha perspectiva no tiene relación con el Derecho como ciencia, ya que en el positivismo “el ideal de justicia es irracional”. ¿Qué dirían dichas críticas al psicoanálisis que se ocupa del inconsciente para explicar algunas conductas y algunos malestares que luego se judicializan?

La conciencia no es un receptáculo inerte, es actividad intencional constituyente y constitutiva de la subjetividad e identidad individual y colectiva. Si no hubiera conciencia no habría Derecho, ya que tampoco habría historia, puesto que son los hombres los que la hacen. La conciencia es así la potencia que provoca la voluntad.

Como sostiene John Locke[3], no existen las ideas innatas. Para el filósofo, en su Ensayo sobre el entendimiento humano, la voluntad y el entendimiento son dos potencias y las potencias les pertenecen a los agentes o sea a los hombres que son resortes o motores de la acción. ¿Por qué medimos la energía nuclear, o la energía de los motores o la energía solar o cualquier potencia que puede modificar la naturaleza y no se define como metafísica? Sin embargo algunos creen que el entendimiento y la conciencia son entidades metafísicas cuando son las potencias que crean el mundo histórico social.

Para el filósofo, lo que determina la voluntad de acción o no, es la mente humana. La libertad consiste en la potencia de actuar o no actuar. Pero lo que determina la voluntad es la potencia de la mente para dirigir las facultades del hombre hacia el movimiento o el reposo.

Concluye que a veces se confunde el deseo con la volición, cuando son actos distintos de la mente y cuando en realidad lo que determina la voluntad es un malestar profundo. Si bien el deseo es siempre a causa de un bien ausente que produce cierto malestar, el verdadero resorte o motor de la acción es el malestar profundo y no el deseo de un bien mayor, salvo que la ausencia de un bien se convierta en malestar profundo.

Por eso sostenemos que es la conciencia moral la que motoriza la voluntad de acción para cambiar las cosas, incluido el Derecho instituido, y esa lucha se transforma en una lucha por algún derecho ausente.

¿Existiría la ley de matrimonio igualitario, basada en la autopercepción de género? Podríamos decir que es la conciencia de quienes no aceptan o tienen un malestar profundo o un deseo que hace a su felicidad cuando su identidad física natural les determina sus relaciones. ¿Existiría el derecho de las mujeres al voto si ellas no hubieran luchado por la igualdad de género en decidir quién o quiénes las van a representar y defender sus derechos? ¿Existiría la ley de fertilización asistida si las mujeres aceptaran pasivamente no acceder a la maternidad cuando el desarrollo científico tecnológico ha logrado cambiar el rumbo o destino de la naturaleza? El ethos social o la moral social general se modifica y la conciencia popular lucha por conquistar la legalidad y la legitimidad de sus derechos.

¿Lo inconmensurable no es ciencia porque no se puede medir? ¿La conciencia y el inconsciente tienen otro status epistemológico inferior si no son mensurables? Encuestas de opinión, mediciones de satisfacción, de apoyo o rechazo a ciertas medidas o gobiernos, ¿son científicas? El reclamo permanente de miles o cientos de miles en las calles, ¿qué significan y quienes lo interpretan? Lo que no es mensurable, como los valores, ¿no es científico?

La sociedad justa

Las ciencias sociales, incluido el Derecho, son ciencias hermenéuticas y no por ello son menos importantes que las matemáticas o las ciencias físicas ya que son imprescindibles para el bien de la polis desde la antigüedad; o, dicho de otra forma, del buen vivir. Los códigos o los artificios silogísticos que utilizan los abogados con sus dos bibliotecas para acusar o defender ¿son más importantes que los derechos de una época? ¿Por qué, cómo hizo la Iglesia cuando quiso comunicar su conciencia moral, el poder judicial y los mismos abogados no dejan de hablar en latín para decir su verdad, si la tienen? La conciencia moral de una época se debe comunicar y participar para legitimarse y para serlo, tiene que ser inteligible para todos. La mayoría de nosotros no hablamos ni sabemos latín.

La aspiración de obtener mayor justicia es un ideal racional y consciente de acuerdo a los valores de cada época y lugar. Solo la violencia institucional puede dar marcha atrás a los derechos conquistados. Sin un golpe de Estado, ¿quién aprisiona a la justicia si no es el artilugio del Derecho de los poderosos o la propia indolencia de los juristas?

El derecho debe ser una función de la moral social general de cada pueblo y cada etapa histórica, de la ampliación de derechos a medida que los pueblos adquieren más conciencia de la necesidad de justicia. El derecho positivo no es lo mismo que el derecho justo que paulatinamente se debe acercar al derecho ideal. Por eso, las sociedades demandan más justicia y no más abogados.

El derecho es un permiso que evoluciona y se desarrolla en la historia y en el espacio cultural al que pertenece, como las personas. Más autoconciencia toman los pueblos, más derechos reclaman para llegar a la sociedad justa.

Sostiene Bobbio que la figura originaria deontológica del Derecho es el deber, no el derecho. Así como en el mundo cristiano se nos aparecen los diez mandamientos, en otras culturas sucedió de la misma forma en pos de la supervivencia de los grupos y sociedades. Para este autor estamos en la edad de los derechos. Sin embargo, muchos jueces olvidan que no son ellos los creadores del derecho y pierden de vista que tienen una vinculación orgánica con la fuente primigenia y original de la que proviene, de acuerdo con el tiempo y el espacio en el que vive. Esa fuente la podemos llamar “moral social general”, “espíritu del pueblo”, “autoconciencia” o “derecho popular”, o simplemente “pueblo”, como lo denominó Arturo Sampay.

El jurista Norberto Bobbio sostiene que los derechos sociales fundamentales son “presupuesto y precondición del efectivo ejercicio de los derechos de libertad”… porque “constituyen la premisa indispensable para asegurar a todos los ciudadanos el disfrute efectivo de las libertades políticas”. Los derechos de libertad, para él, se refieren a la persona moral, mientras que los derechos sociales se refieren a la persona social. Son derechos de justicia y no pueden ni deben ser regresivos en democracia.

También nos dijo Sampay en el libro “La revolución de nuestro tiempo”, dedicado a los estudiantes universitarios, que la educación plantea fundamentalmente un ideal de vida, y que “el ideal de vida lo da la filosofía, porque a este saber radical le incumbe revelar qué es la persona humana y cuál es su puesto en el cosmos, para comprender consecuentemente, en qué consiste su plena perfección, su felicidad y cómo obrar para alcanzarla”.

La Universidad Nacional de Lanús ha comenzado su carrera de Licenciatura en Justicia y Derechos Humanos y se está desarrollando una investigación que pretende contribuir a una nueva epistemología jurídica desde el historicismo o desde un enfoque histórico social, ya que los valores y las democracias son diversos de acuerdo con las épocas y la cultura de cada pueblo, y esto es imprescindible para la enseñanza.

[1] Puiggrós, R.: Las izquierdas y el problema nacional, CEPE, Bs. As., 1973.

[2] Sampay, Arturo: Introducción a la Teoría del Estado, Politeia, Buenos Aires, 1951

[3] Locke, John: Ensayo sobre el entendimiento humano, CFE, México 2000