Sobre los derechos Derechos sociales, derechos de conciencia y derechos de justicia

En el siglo XXI, la enseñanza del Derecho en la Argentina se encuentra estancada en el corsé que el positivismo jurídico le construye por sus severos problemas epistemológicos para comprender la realidad social, sus conflictos y su transformación. Estos conflictos ya se encontraban señalados en figuras fundamentales de nuestra primera Independencia, como el Libertador Simón Bolívar, o el reformador y constitucionalista Juan Bautista Alberdi, quienes argumentaron que la filosofía y las leyes deberían surgir de las propias culturas y necesidades. En la actualidad, numerosos actores sociales y académicos han manifestado que, para destrabar la situación de incapacidad de los sistemas jurídicos de comprender las demandas sociales de los nuevos derechos, es necesario indagar en las corrientes del historicismo jurídico.
Por tal motivo, la enseñanza del historicismo jurídico se ha vuelto una batalla cultural contra el positivismo que pretende homogeneizar la ciencia jurídica. La justicia no es, para la tradición positivista, más que un ideal irracional y no forma parte de la tarea esencial y cotidiana del jurista de comprender la conciencia moral en su lugar y en su tiempo, inescindible de cualquier intención de normar, entender, interpretar y aplicar los criterios que velen por la armonía en la sociedad y por la progresiva justicia distributiva de los bienes materiales y simbólicos.
Una modificación constitucional debería transformar los derechos sociales -que ya son derechos de conciencia- en derechos de justicia, y servir de herramienta emancipadora y crítica de las relaciones de poder económicas, políticas y culturales establecidas.
Si bien muchos derechos individuales y sociales ya son parte de la conciencia jurídica popular, no se han positivizado como derechos de justicia a través de la legislación y tampoco han sido constitucionalizados.
La batalla por la justicia social continúa en nuestro país. Nada parece garantizar su implementación ni su judicialización al momento de ser conculcados los derechos sociales en democracia. En 1949 la Constitución argentina amparaba y legislaba específicamente la mayoría de los derechos sociales. Sin embargo, con el golpe de Estado de 1955 se derogó la Constitución y se retornó casi un siglo atrás a la Carta Magna de 1853.
Un derecho que no pudieron derogar las sucesivas dictaduras a pesar de tener de respaldo solo un decreto del presidente Perón, fue la gratuidad de la enseñanza universitaria. ¿Por qué? Creemos que la experiencia del ejercicio del derecho que surgía de una necesidad de la población que no podía pagar sus estudios, se transformó en un derecho de conciencia o dicho de otra manera en conciencia jurídica popular que no se puede derogar. Ya formaba parte natural de los derechos de los argentinos.
A pesar de haber ocultado durante más de medio siglo el origen de la gratuidad a través del decreto 29.337, los miles de estudiantes y egresados de la universidad pública y gratuita que tuvieron la posibilidad de estudiar formaron sus conciencias.
El derecho o los derechos hechos conciencia a pesar de no estar legislados no se pueden derogar, pero se deroga su posible ejecutividad o efectividad a través de un poder judicial que poco tiene que ver con la justicia y mucho tiene que ver con la política que avala la penalización o judicialización de políticas públicas.
La costumbre de decir “que lo resuelva la justicia” parece confundir al poder judicial con un ideal y un valor que la sociedad ha manifestado sobre sus derechos. No debería resentirse o negarse el poder judicial si decimos que como todo poder es político. Los jueces los elige la política, los elige el poder político que a su vez se relaciona con el poder económico, social, corporativo, mediático, etc.
¿Qué hace ahora el poder judicial al penalizar o pretender judicializar políticas públicas que pretendían ser inclusivas y lograr la armonía o el bienestar de los más postergados socialmente?
Parece que no se entiende que el derecho es una relación social, que los derechos sociales una vez ejercidos no pueden ser regresivos. Se los puede atacar a través de la eliminación de políticas públicas pero la conciencia jurídica popular subsiste y subsistirá, querrá volver a ejercer sus derechos aunque no tenga leyes que los respalden.
Parece que algunos no creen que el derecho es un sistema de valores que se hace
conciencia popular, no creen en la historicidad del sentido de lo justo en la conciencia moral de cada época y cultura. El pueblo argentino vivió en los últimos años la experiencia de haber ejercido derechos sobre los cuales ahora pretenden hacerle creer que fueron una fantasía y una mentira. No recuerdan algunos la diferencia entre ideas y creencias que nos explicaba Ortega y Gasset. Las creencias son ideas que somos y por eso son mucho más firmes y permanentes que las ideas.

Aunque no sabemos cuándo decir pueblo pasó a ser anticuado o fascista, y de pronto pasamos a ser ciudadanos o vecinos o clientes o usuarios que vivimos en la misma tierra por casualidad con derechos de libertad individuales, el pueblo argentino es consciente, sabe y cree que sus derechos sociales como comunidad, son derechos de justicia.