Tras la Segunda Guerra\nMundial, con todos los cr\u00edmenes cometidos por el fascismo, el nazismo, basados\nen una aplicaci\u00f3n rigurosa de la ley que dio forma jur\u00eddica a ese genocidio y\nque permiti\u00f3 las peores atrocidades que haya conocido la humanidad, o una de\nlas atrocidades mayores que ha conocido la humanidad, el concepto de lo que es\nel Derecho y la interpretaci\u00f3n de las normas jur\u00eddicas tuvo que cambiar. En el\n\u00e1mbito internacional todas y todos sabemos que se produjo la irrupci\u00f3n de la\nDeclaraci\u00f3n Internacional de los Derechos Humanos, de la que acabamos de\ncelebrar su 70\u00b0 aniversario, y m\u00e1s tarde una serie de tratados y convenciones\nvinculantes sobre el acto de derechos civiles, pol\u00edticos, tanto a nivel\ninternacional como regional. A nivel interno, se tuvieron que adaptar las\nnuevas Constituciones pol\u00edticas, cre\u00e1ndose tribunales constitucionales en\nmuchos pa\u00edses, encarg\u00e1ndose estos de dar vigencia real a los derechos\nfundamentales consagrados en estos textos. Y dejaron as\u00ed de ser meros\nenunciados program\u00e1ticos para convertirse en aut\u00e9nticas normas jur\u00eddicas\nvinculantes. Este cambio vino de la mano de autores como Ronald Dworkin,\nRicardo Guastini, Paolo Comanducci o Robert Alexy entre otros muchos, y gracias\na ellos hoy hablamos de neoconstitucionalismo, de argumentaci\u00f3n jur\u00eddica: de\ntomarnos, en definitiva, el Derecho en serio. Hemos pasado de una mera\ninterpretaci\u00f3n milim\u00e9trica de las normas a una argumentaci\u00f3n sobre los derechos\nde las personas o de la propia naturaleza, ll\u00e1mense estos Derechos\nFundamentales o Derechos Humanos. La concepci\u00f3n del Derecho como conjunto de\nnormas y principios ordenados jer\u00e1rquicamente, si bien persiste en la base, no\nexplica suficientemente lo que significa el Derecho en s\u00ed mismo. Manuel\nAtienza, catedr\u00e1tico de Filosof\u00eda del Derecho, luego de ocuparse de la\ninterpretaci\u00f3n constitucional y la argumentaci\u00f3n jur\u00eddica, plantea el concepto\nde Derecho como argumentaci\u00f3n, nombre con el que titula un libro donde se\nplantea precisamente que si ponemos el acento en la actividad jur\u00eddica y no\ntanto en el material normativo en base al cual operamos, los juristas, los\noperadores del Derecho, este puede ser concebido entonces como argumentaci\u00f3n, y\nacomodarse m\u00e1s a las necesidades de quienes en definitiva son los receptores de\nesa argumentaci\u00f3n. Se trata de una tesis novedosa; discutible, como no puede\nser de otra forma, pero que nos da una idea del cambio de paradigma de nuestra\nforma de concebir el Derecho. <\/p>\n\n\n\n
En la misma l\u00ednea, la vieja\npir\u00e1mide kelseniana que ordenaba de manera clara y aparentemente sencilla todas\nlas normas jur\u00eddicas, parece no dar respuesta a este nuevo fen\u00f3meno de que\ncualquier juez o jueza, de cualquier tribunal, al aplicar el Derecho debe tener\nen consideraci\u00f3n los tratados y convenciones de Derechos Humanos, y a contar, y\nen algunos casos a seguir, los criterios de las resoluciones de Naciones\nUnidas, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, o de Derechos\nHumanos y los Pueblos de la Uni\u00f3n Africana, o de la Corte Interamericana de\nDerechos Humanos. Con todas estas intersecciones es dif\u00edcil seguir hablando de\nla pir\u00e1mide normativa de Kelsen sin m\u00e1s. Es lo que podr\u00eda denominarse, en\npalabras del profesor Mario Lozano, el Derecho en Red. Con este t\u00edtulo se trata\nde una colecci\u00f3n de art\u00edculos miscel\u00e1neos en un libro homenaje a Francisco, al\nprofesor Francisco Javier Ansu\u00e1tegui Roig, donde es muy interesante esa\ninterconexi\u00f3n, esa red de decisiones judiciales que cada vez es m\u00e1s\ntransversal. Hasta hace poco yo recuerdo alguna resoluci\u00f3n incluso sufrida en\ncarne propia, por el Tribunal Supremo espa\u00f1ol, donde se me criticaba que al\nhilo de admitir a tr\u00e1mite la investigaci\u00f3n de los cr\u00edmenes franquistas, yo hac\u00eda\nargumentaci\u00f3n con resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,\ny ven\u00eda a decirme el instructor de aquella causa \u201cbueno, es obvio que Espa\u00f1a no\nest\u00e1 en Latinoam\u00e9rica y por tanto no est\u00e1 vinculada a por las sentencias o\nresoluciones de la Corte Interamericana\u201d. Bueno, es la interpretaci\u00f3n del\nabsurdo \u00bfno? Y evidentemente es un planteamiento absolutamente positivista,\nestricto, que dista mucho de lo que yo estoy defendiendo aqu\u00ed, y lo que\ncuriosamente despu\u00e9s, al d\u00eda de hoy ya la Corte, la propia Corte Interamericana\nde Derechos Humanos y el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya\nreconocen, es decir, se reconocen como fuente mutua de Derecho internacional de\nlos derechos humanos. Esa es la l\u00f3gica, si no ir\u00edamos avanzando en sentido contrario,\nes decir, regresando al pasado.<\/p>\n\n\n\n
Ductilidad\ndel Derecho<\/strong><\/p>\n\n\n\n No puedo dejar de mencionar\ntampoco uno de los aportes notables a la l\u00f3gica de \u00f3ptica y la filosof\u00eda del\nderecho como es la rigurosa caracterizaci\u00f3n de Alchourr\u00f3n y Bulygin sobre la\ndiferencia entre normas y proposiciones normativas. Sin entrar en mayores\nprofundidades en este momento, puedo acudir al refranero espa\u00f1ol, y pido\nprestado aquel aforismo que dice \u201cLa Ley no dice lo que dice sino que dice lo\nque el Juez dice que dice la Ley\u201d. Si esto es as\u00ed, entonces la imparcialidad\ndel juzgador, su independencia y su autonom\u00eda pasa a ser un elemento crucial,\npasa a ser el fundamento principal al que hoy nos enfrentamos desde la\nJudicatura, desde el Poder Judicial, porque salvo caso de arbitrariedades\nextremas, las hay, ya nadie sostiene que existe una \u00fanica interpretaci\u00f3n\ncorrecta sino que existen varias o m\u00faltiples interpretaciones posibles de las\ncuales el Juez, la Juez, debe escoger la m\u00e1s razonable, de acuerdo con su\ncriterio jur\u00eddico. Y ello es as\u00ed porque hoy debemos incorporar a los derechos\nhumanos en nuestras interpretaciones y en nuestra forma de argumentar el\nDerecho, particularmente en la forma en la que el Juez fundamenta sus\ndecisiones jur\u00eddicas. En palabras de Gustavo Zagrebelsky, el Derecho se ha\nvuelto d\u00factil. Hoy d\u00eda entonces no pensamos que el Juez es el que resuelve el\ncaso, como si de un problema matem\u00e1tico se tratara a la usanza decimon\u00f3nica,\nmedir las normas, casi con una especie de cartab\u00f3n. Hoy somos conscientes de\nque el Juez interpreta y decide. De ah\u00ed la importancia, entre otras cosas, de\ncu\u00e1l es el \u00faltimo \u00f3rgano del sistema judicial y constitucional, de qui\u00e9nes son\nesos jueces, con nombre y apellido, qui\u00e9n los elige y por qu\u00e9, con qu\u00e9\ngarant\u00edas, de si son verdaderamente imparciales e independientes, o bien, por\npropia iniciativa o porque el sistema lo permita, se vuelven vulnerables o poco\nfiables para quienes resultan titulares verdaderos del poder judicial, los\nciudadanos, el pueblo. En este sentido hay algo que resulta incuestionable: Que\nla pol\u00edtica y quienes la ejercen queden lo m\u00e1s alejados posible de los jueces,\nespecialmente de los de mayor jerarqu\u00eda. Eso no quiere decir que yo apueste por\nla acefal\u00eda o por el encefalograma plano pol\u00edtico de los jueces. Para nada. Los\njueces y las juezas son ciudadanos y ciudadanas normales con sus criterios\npol\u00edticos y necesariamente tienen que verse reflejados en esa interpretaci\u00f3n,\npero tendiendo a unos intereses claramente definidos de superior, como es la\nprotecci\u00f3n de las v\u00edctimas, la protecci\u00f3n de los justiciables y la protecci\u00f3n\nde aquellos a quienes va dirigida la necesaria resoluci\u00f3n de esos conflictos\ndesde la independencia. Eso explica la preocupaci\u00f3n que hoy d\u00eda tenemos todas y\ntodos, ya sea en Espa\u00f1a, ya sea en la Argentina o en otros muchos pa\u00edses en\ndonde se ve un renovado ataque a la independencia del poder judicial, en\nalgunos casos de forma grosera y descarada y en algunos casos asumida y\naceptada por los propios o por algunos miembros de ese poder judicial. El objetivo\nes reivindicar al ser humano y al ciudadano como eje central del sistema. No\nsolo del sistema pol\u00edtico sino del sistema jur\u00eddico, en contraposici\u00f3n al de\nlos aparatos cl\u00e1sicos que entorpecen u obstruyen el normal funcionamiento de la\ndemocracia participativa y de las propias instituciones. Se trata en definitiva\nde personalizar la democracia, y para ello las obligaciones y los deberes, la\nc\u00e9lebre virtus republicana<\/em>, la\nlealtad y el compromiso del ciudadano con lo com\u00fan. Todo ello debe estar al\nmismo nivel, esos deberes y obligaciones que los derechos. Todo servidor\np\u00fablico en este contexto asume, por el hecho de serlo, la responsabilidad de\ndenunciar cuando el sistema se atore o se quiebre. Y ello es fundamental, pues\nla funci\u00f3n p\u00fablica es el sistema inmunol\u00f3gico del Estado de Derecho. Todo\nciudadano, por el hecho de vivir en sociedad, tambi\u00e9n debe hacerlo y confrontar\na quienes se abstengan de ello. Los problemas debemos por tanto resolverlos de\nla mano. Nadie tiene el derecho a no colaborar en la mejora del sistema\ndemocr\u00e1tico, porque sus omisiones lo da\u00f1an, y perjudican a los dem\u00e1s, por lo\nque cada uno que cumpla tiene el derecho de exigir a los dem\u00e1s que lo hagan en\nforma igualitaria y en igual medida. En definitiva no se trata de eximir a las\nautoridades de sus obligaciones sino exigir que las cumplan, habilitando\nmecanismos adecuados para ello y participando activamente en su dise\u00f1o y\ncontrol efectivo para que no dejen de hacerlo, y se debe exigir mediante la\ntransparencia, la rendici\u00f3n de cuentas y f\u00f3rmulas de gobierno abierto que den\nvida a lo que podr\u00edamos llamar un nuevo contrato social en el que los\ngobernantes cumplan o expliquen a la ciudadan\u00eda los incumplimientos de sus\nprogramas de gobierno, o los jueces expliquen tambi\u00e9n sus equivocaciones, sus\nerrores, sus incumplimientos, de manera objetiva y directa, respondiendo de la\nmisma si no lo hiciera. <\/p>\n\n\n\n El cambio de la sociedad\ntiene que ir acompa\u00f1ado de una visi\u00f3n amplia de quienes juzgan, y a la vez\ncontar con principios que favorezcan la estabilidad, sin retroceder en la\nprotecci\u00f3n, en las conquistas de derechos y en la seguridad jur\u00eddica que esa\nsociedad ha conseguido. Poner en marcha este control de calidad democr\u00e1tica del\npoder no es responsabilidad solo de unos cuantos o muchos activistas sino una\nfinalidad en s\u00ed misma por parte de todos. Que la justicia sea independiente no\nes algo que deban asumir exclusivamente los jueces como obligaci\u00f3n, por supuesto\nque s\u00ed, sino que es la propia responsabilidad de los ciudadanos la que debe\nimponer. El combate por ejemplo contra la corrupci\u00f3n, no es labor solo de los\nexpertos, sino una necesidad democr\u00e1tica, como tambi\u00e9n lo es la defensa de los\nderechos de los m\u00e1s vulnerables, espec\u00edficamente de la mujer, de los ni\u00f1os,\nni\u00f1as adolescentes, colectivos LGBTI, por el ataque que supone al principio de\nigualdad de oportunidades, de no discriminaci\u00f3n, y el da\u00f1o que comporta a los\nintereses de todos y a la perpetuaci\u00f3n de un sistema patriarcal. Y ello hoy d\u00eda\nya es inaceptable.<\/p>\n\n\n\n Neoconstitucionalismo\nen Am\u00e9rica Latina<\/strong><\/p>\n\n\n\n Los te\u00f3ricos de la ciencia\npol\u00edtica con enfoque historicista y de an\u00e1lisis evolutivo resaltan la\nexistencia de determinados puntos de inflexi\u00f3n en la historia pol\u00edtica de toda\nsociedad, identific\u00e1ndolos como momentos de contingencia ante los que se abren\ncaminos alternativos que ser\u00e1n determinantes en la elecci\u00f3n que se produzca.\nDerivar hacia uno u otro camino marcar\u00e1 la posterior evoluci\u00f3n\npol\u00edtico-judicial de la propia sociedad. En este sentido es cierto que las\nnuevas Constituciones que surgieron despu\u00e9s de la Segunda Guerra Mundial\nposibilitaron el cambio de paradigma. Pero no lo es menos que en Am\u00e9rica Latina\nse han dado m\u00e1s pasos en esta nueva forma de mirar y entender el Derecho como\nun instrumento al servicio de las personas y de sus propios derechos. Me\nrefiero a las nuevas Constituciones surgidas tras las dictaduras que azotaron\nel continente. En algunas de ellas incluso se consagra el derecho a vivir en un medio ambiente libre de\ncontaminaci\u00f3n. Y en otras, como la de Bolivia o Ecuador, consideran a la\nnaturaleza, a la Pachamama, como un sujeto de derecho en s\u00ed mismo, digna de\nprotecci\u00f3n constitucional. La Constituci\u00f3n Argentina tambi\u00e9n reconoce derechos\nnovedosos, relacionados con el medio ambiente, los consumidores o el derecho a\nla informaci\u00f3n. Adem\u00e1s, en el plano hermen\u00e9utico, de la mano de la Corte\nInteramericana de Derechos Humanos, los tribunales constitucionales americanos\nhan comenzado a hacer propio el concepto denominado \u201cBloque de\nconstitucionalidad\u201d. No solo el Derecho debe interpretarse y aplicarse a la luz\nde los derechos fundamentales consagrados en cada Constituci\u00f3n, sino que adem\u00e1s\ndebe hacerse de acuerdo con los tratados y convenciones de derechos humanos\nratificados por el Estado, con lo cual debe tenerse a la vista la\ninterpretaci\u00f3n que de ellos hacen los organismos y tribunales internacionales\nde derechos humanos, por ejemplo, en Colombia, lo que ha permitido importantes\navances con sentencias de su corte constitucional, por ejemplo, la\nreformulaci\u00f3n. La revoluci\u00f3n en M\u00e9xico a partir de 2011 se produce con esa\nincorporaci\u00f3n y por tanto con ese control difuso por parte de cada uno de los\njueces, de la acomodaci\u00f3n de las normas internas a los convenios de derechos\nhumanos. <\/p>\n\n\n\n Una de las particularidades\nde este neoconstitucionalismo en Am\u00e9rica Latina es que pretende ser inclusivo,\npor lo que muchas de sus Constituciones actuales reconocen a sus pueblos\noriginarios. El sistema interamericano de derechos humanos tambi\u00e9n ha empujado\nhacia una concepci\u00f3n multicultural de la sociedad. As\u00ed, por ejemplo, caso de la\ncomunidad mayagna, (sumo) awas, tingni versus Nicaragua en su sentencia del 31\nde agosto de 2001. La Corte Interamericana en esta se\u00f1al\u00f3 que la convenci\u00f3n\nprotege a la convenci\u00f3n comunal colectiva, comunal de la tierra de los miembros\nde los pueblos o comunidades ind\u00edgenas, lo cual tambi\u00e9n est\u00e1 reconocido en la\nConstituci\u00f3n pol\u00edtica de ese pa\u00eds. La misma Corte Interamericana, en el caso del\npueblo ind\u00edgena kichwa de Sarayaku versus Ecuador, en su sentencia de 27 de\njunio de 2012 reconoci\u00f3 la conexi\u00f3n intr\u00ednseca que los integrantes de los\npueblos ind\u00edgenas y tribales tienen con su territorio, por lo que la protecci\u00f3n\ndel derecho a la propiedad de la tierra, su uso y goce colectivo es necesaria\npara garantizar su supervivencia, por lo que el Estado debe reconocerlos y\nadem\u00e1s proteger los recursos naturales que se encuentran en su territorio. <\/p>\n\n\n\n Desafortunadamente, no\nsiempre estas resoluciones, estas sentencias se cumplen. Hoy d\u00eda, en este\nmomento y en estos d\u00edas, en la minga llevada a cabo en el valle del Cauca en\nColombia est\u00e1 habiendo represi\u00f3n. Ha habido muertos por parte de las fuerzas de\nseguridad del gobierno colombiano contra los pueblos ind\u00edgenas. No hacen sino\nreivindicar di\u00e1logo y respeto a las normas que la propia Constituci\u00f3n y que la\npropia Corte Constitucional ha patrocinado y establecido. Ya he mencionado\nantes el derecho al buen vivir de Ecuador, o en la Ley de la Madre Tierra de\nBolivia, el vivir bien. Como normas se incluyen el derecho al agua, a la\nalimentaci\u00f3n, al medio ambiente, a la comunicaci\u00f3n, a la informaci\u00f3n. Siempre\nvemos que estos fines distan todav\u00eda mucho de ser conseguidos.<\/p>\n\n\n\n Esto sin duda nos remite a la\npregunta sobre la operatividad de los nuevos derechos, as\u00ed como de los derechos\necon\u00f3micos, sociales y culturales. En general, sobre este tema persisten\ntodav\u00eda muchos equ\u00edvocos. Lo primero que habr\u00eda que se\u00f1alar, por obvio que\nparezca, es que estos derechos tambi\u00e9n son derechos humanos, aunque no siempre\nas\u00ed, sobre todo desde el \u00e1mbito pol\u00edtico se reconocen como tal. Est\u00e1n\nreconocidos en la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos y como tales deben\nser satisfechos ya que de no hacerlo se producen efectos devastadores. El\ndesplazamiento o el desalojo forzoso pueden dar lugar a una situaci\u00f3n de falta\nde vivienda, a la p\u00e9rdida de los medios de subsistencia, a la destrucci\u00f3n de\nlas redes sociales, de las redes que vertebran a la sociedad y producen efectos\npsicol\u00f3gicos nocivos en quienes las padecen. Las graves violaciones de estos\nderechos econ\u00f3micos, sociales y culturales figuran entre las causas principales\nde los conflictos y el hecho de no abordar sistem\u00e1ticamente la discriminaci\u00f3n y\nlas desigualdades en su disfrute pueden menoscabar la recuperaci\u00f3n despu\u00e9s de\nesos conflictos. <\/p>\n\n\n\n Contienen dos tipos de\nlibertades estos derechos: la Libertad frente al Estado y la Libertad a trav\u00e9s\ndel Estado. Por ejemplo, el derecho a la vivienda adecuada abarca el derecho a\nno ser sometido a un desalojo forzoso ejecutado por agentes del Estado, es\nlibertad frente<\/strong> al Estado. Y el\nderecho de recibir asistencia para acceder a una vivienda adecuada en\ndeterminadas situaciones es libertad a\ntrav\u00e9s<\/strong> del Estado. El concepto de realizaci\u00f3n progresiva de estos derechos\ndescribe un aspecto esencial de las obligaciones de los Estados: la falta de\nrecursos no puede justificar en ning\u00fan modo la inacci\u00f3n o el aplazamiento\nindefinido de medidas para poner en pr\u00e1ctica tales derechos por parte de los Estados.\n<\/p>\n\n\n\n Una\nnueva concepci\u00f3n<\/strong><\/p>\n\n\n\n \u00bfC\u00f3mo se puede supervisar el\nlogro progresivo de la efectividad de los derechos econ\u00f3micos, sociales y\nculturales? Por una parte son los gobiernos quienes deben desarrollar pol\u00edticas\np\u00fablicas encaminadas a la efectividad progresiva de tantos derechos. Sin\nembargo, los tribunales tienen una importancia suma para examinar las denuncias\nde particulares. Aqu\u00ed los tribunales pueden identificar las tendencias, por\nejemplo, \u00bfse est\u00e1 haciendo algo por parte del gobierno?, \u00bfo no hace nada? Si la\nsatisfacci\u00f3n de estos derechos es progresiva, \u00bfest\u00e1 haciendo este a\u00f1o algo m\u00e1s\nque el a\u00f1o pasado? Por ejemplo, en los tiempos de crisis, \u00bfel esfuerzo es\ncompartido por toda la sociedad o solo los trabajadores? Analizar las normas\njur\u00eddicas y las pol\u00edticas como tambi\u00e9n las disposiciones constitucionales, las\nestrategias nacionales de desarrollo. Las pol\u00edticas sociales, \u00bfest\u00e1n en\nconsonancia con la Constituci\u00f3n y el Derecho Internacional? \u00bfO no? Y analizar\nlos presupuestos, principalmente las tendencias de las asignaciones\npresupuestales, lo que entra\u00f1a por ejemplo analizar las tendencias de los\npresupuestos del sector de la salud como de la defensa a la hora de comprar\narmas: por ejemplo, \u00bfcu\u00e1nto se gasta en estas finalidades en comparaci\u00f3n con lo\nque se invierte en hospitales? Esas son obligaci\u00f3n de los jueces de los\ntribunales, esas preguntas se las tienen que hacer en esta interpretaci\u00f3n del\nDerecho a la realidad social que se est\u00e1 viviendo.<\/p>\n\n\n\n De la mano de esa nueva\nconcepci\u00f3n del Derecho como instrumento al servicio de las personas, la\nnaturaleza y sus derechos se dibuja necesariamente una nueva realidad pol\u00edtica\npara hacer efectivo ese nuevo paradigma. La democracia tiene que ser menos\nformal y mucho m\u00e1s pr\u00f3xima y participativa a la ciudadan\u00eda. La inmediatez con\nla que se producen los diferentes asuntos p\u00fablicos, la presencia permanente de\nlos mismos en nuestra vida diaria a trav\u00e9s de las nuevas tecnolog\u00edas digitales\nas\u00ed como la hipersensibilidad social frente a los aprovechamientos privados de\nalgunos pol\u00edticos y la intolerancia frente a determinados comportamientos\ncorruptos de otros, o agresiones al medio ambiente, hacen que la interacci\u00f3n\ndemocr\u00e1tica sea una necesidad y que la justicia se implique tambi\u00e9n en forma\nproactiva. Del mismo modo exige que los buenos gobernantes prevengan en\ncooperaci\u00f3n con la sociedad civil las malas praxis y defiendan las agresiones\npropias y externas a la administraci\u00f3n y los administrados. As\u00ed planteada la\ncuesti\u00f3n nos enfrentamos a decidir entre dos concepciones de poder: el\nverdaderamente democr\u00e1tico, basado en la \u00e9tica y en la transparencia y en un\npoder judicial independiente que pretendemos o que se basa en una ciudadan\u00eda\nexigente que pasa a integrar un rol activo en ese ejercicio del poder; y el\ntradicional, el clientelar, el vicario, fiel a estructuras opacas que no han\nsido elegidas democr\u00e1ticamente pero que controlan los hilos desde el beneficio\npropio. <\/p>\n\n\n\n La batalla entre una\nconcepci\u00f3n y otra es vigente y actual. La primera concepci\u00f3n del poder, o del\nbuen poder, dir\u00edamos, se basa en la visi\u00f3n progresista y humanista de una\nsociedad en constante evoluci\u00f3n que busca la reducci\u00f3n de la brecha entre los\nque m\u00e1s tienen y los que menos disponen, una redistribuci\u00f3n de la riqueza y la\nprotecci\u00f3n efectiva de los m\u00e1s vulnerables. Una vida buena y digna para todos,\nun desarrollo sostenible y autogestionado en armon\u00eda con la naturaleza, pasan a\nser, por tanto, un capitulo nuclear de ese poder. Los planteamientos\nneoliberales, neocapitalistas o de capitalismo salvaje que caracterizan a la\nsegunda concepci\u00f3n del poder, y tanto como ellos el lenguaje managerial que ha\ncolonizado el sentido com\u00fan y la gesti\u00f3n p\u00fablica y ha facilitado lo que los\nexpertos llaman \u201cel tecnopopulismo\u201d, tratar\u00e1n de impedir por todos los medios\nque el funcionamiento de las instituciones se abra a la vigencia y a la\nvigilancia y a la participaci\u00f3n ciudadana: as\u00ed, frente al rearme \u00e9tico en la\nprimera concepci\u00f3n, que es necesario para la gesti\u00f3n de lo p\u00fablico y que\nsiempre se inspir\u00f3 en valores de las fuerzas progresistas. Y el sistema\nneoliberal que, por el contrario, siempre se apoya y se apoyar\u00e1 en las m\u00e1s\nconservadoras o de derechas, proponen un \u00fanico control basado en el dogmatismo\necon\u00f3mico-pol\u00edtico m\u00e1s rancio, que solo atiende a la austeridad y a la reducci\u00f3n\ndel gasto p\u00fablico en detrimento de pol\u00edticas sociales igualitarias. La\ndisciplina presupuestaria, eufemismo para el beneficio privado frente al\nbienestar colectivo, y una justicia sometida a esos intereses superiores se\nconvierten en los instrumentos fundamentales para la consolidaci\u00f3n del poder de\nlas grandes corporaciones y los fondos de inversi\u00f3n frente a la participaci\u00f3n y\nel control ciudadano. Es el gobierno de los mercados, en el que los controles\nno existen y en todo caso quedar\u00eda por fuera de los propios mecanismos de\nvigilancia que todo poder democr\u00e1tico basado en la \u00e9tica y en la defensa de los\nderechos de los ciudadanos debe tener. Es decir, el riesgo actual, el principal\npara la democracia radica en el retorno al estadio en el que los ciudadanos\nocupaban un segundo o tercer plano, son subordinados, se convierten en medios\ncontra la filosof\u00eda cl\u00e1sica y en el l\u00edmite en vidas sobrantes, precariado,\ntrabajadores, pobres, marginados, inmigrantes, colectivos vulnerables, etc.\nfrente a los intereses macroecon\u00f3micos. <\/p>\n\n\n\n En definitiva la defensa de\nsus derechos no es la prioridad en tanto y cuanto cuestionan la prevalencia\nneoliberal. La democracia ultraliberal que postula este tipo de pol\u00edticas\nneoliberales olvida la esencia participativa de la misma que siempre tuvo desde\nsus or\u00edgenes. Se nos ofrece una democracia dise\u00f1ada, enmaquetada,\npreconfigurada y ahora digitalizada y por tanto pixelizada. Si procede en\ncualquier momento, sea teniendo populismo, democracia directa versus\nrepresentativa y deliberativa, a los ciudadanos seg\u00fan este planteamiento solo\nse les permite que jueguen el rol asignado previamente en la obra teatral que\nse desarrolla. Y por un tiempo bien determinado, el electoral, todos deben\ncumplir el gui\u00f3n preestablecido, en la mayor\u00eda de los casos por mecanismos y\nestructuras ajenas a las propias instituciones democr\u00e1ticas. Consecuentemente\ncon lo anterior, y para erradicar el segundo tipo de poder de una vez por\ntodas, deben generarse los espacios transversales, con modelos mucho m\u00e1s abiertos\na la participaci\u00f3n y a la responsabilidad, que rechacen la depredaci\u00f3n\npropuesta por las corporaciones. <\/p>\n\n\n\n Es la ciudadan\u00eda la que de\nnuevo tiene que conquistar el espacio de lucha que le ha sido sustra\u00eddo y\npropiciar el cambio real hacia una nueva realidad democr\u00e1tica frente a las\nestructuras esclerotizadas de algunos grupos pol\u00edticos que se ocupan m\u00e1s de lo\nque acontece en su ombligo que de lo que sufre el pueblo al que deben servir.<\/p>\n\n\n\n Existe tambi\u00e9n un problema\ncon la ciudadan\u00eda que elige a los l\u00edderes que la maltratan. Es la servidumbre\nvoluntaria que expresa Richard Sent\u00e9. Es alucinante, los elegimos nosotros y al\nfinal, lo que hacemos de una u otra forma es abrir las puertas a la extrema\nderecha y a una especie de nuevo fascismo. Esto implica la necesidad de un\nclaro desarrollo y de una verdadera pedagog\u00eda de la democracia y de los valores\nque la integran, especialmente de la justicia. Pero de una justicia progresiva\ny progresista, centrada en la defensa, nuevamente insisto, de los ciudadanos,\npr\u00f3xima a los mismos, no como en urnas de cristal, no como seres superiores,\nengre\u00eddos en su propio poder. Tambi\u00e9n una justicia comprometida frente al poder\ny a los poderes f\u00e1cticos, una justicia material sin la cual no hay Estado\nsocial alguno. De ah\u00ed la necesidad de control estatal de los recursos p\u00fablicos\nnecesarios para una vida digna, que no dependan del poder del mercado.<\/p>\n\n\n\n Derecho\ny Lawfare<\/em><\/strong><\/p>\n\n\n\n Un juez que act\u00fae de esta\nmanera muy probablemente ser\u00e1 acusado de forma inmediata de activismo judicial\npero la pregunta es, \u00bfexiste verdaderamente una tensi\u00f3n entre garantismo y\nactivismo judicial? En mi opini\u00f3n se trata de una falsa dicotom\u00eda ya que en\nmuchos casos solo es posible garantizar la protecci\u00f3n de los derechos\nfundamentales, en especial los econ\u00f3micos, sociales, culturales mediante\npr\u00e1ctica de acciones judiciales proactivas. Uno de los nuevos escenarios de los\nderechos humanos es la empresa. Derechos humanos y empresa deben dejar de ser\nt\u00e9rminos antit\u00e9ticos. Los derechos humanos se deben incorporar como un nuevo\nelemento en la cadena de producci\u00f3n. Ese es el camino, esa es la necesidad. <\/p>\n\n\n\n El activismo judicial suele\nser presentado como una especie o equivalente a la discrecionalidad o\narbitrariedad judicial, por lo que quedar\u00eda abierta la puerta a los m\u00e1s\nvariados desmanes, se dice, y al debilitamiento de la ley e incluso a la libre\ncreaci\u00f3n del Derecho, es decir, todo negativo. Todo aquello que se derive o que\nse separe de la sumisi\u00f3n en la interpretaci\u00f3n de la ley a los intereses\npreponderantes. Y ah\u00ed mencionar, por amor propio, a la jurisdicci\u00f3n universal,\nla gran enemiga del poder econ\u00f3mico pol\u00edtico y diplom\u00e1tico. Somos la bestia\nnegra. Todos aquellos que defendemos la jurisdicci\u00f3n universal contra la\nimpunidad. Pero nada m\u00e1s lejos de la realidad. Bienvenido sea un juez, una juez\nhumanista, proactiva, independiente, que aplique los tratados internacionales\nde derechos humanos, que active el art\u00edculo 14 del Pacto de Derechos Civiles y\nPol\u00edticos aun cuando no est\u00e9 previsto el principio de legalidad internacional\nrespecto de hechos en el propio Estado. Que aplique la Constituci\u00f3n pol\u00edtica en\ndefensa de los ciudadanos y ciudadanas de una comunidad determinada. Que\naplique las normas jur\u00eddicas vigentes con esa orientaci\u00f3n, con esa finalidad.\nTodo el resto del ordenamiento jur\u00eddico debe ordenarse hacia la concepci\u00f3n del\nobjetivo primordial que es satisfacer los derechos esenciales de los seres\nhumanos y de la naturaleza. Igualmente, toda actividad pol\u00edtica y gubernamental\ndebe orientarse con preferencia a ese mismo fin. Todo lo dem\u00e1s, no tomarse los\nderechos en serio, parafraseando a Ronald Dworkin, es evidente, por ello en\nocasiones el activismo judicial se transforma en imprescindible, en palabras de\nDiego Duquelsky. <\/p>\n\n\n\n Por el contrario,\nefectivamente existe un riesgo evidente en la discrecionalidad judicial, cuando\nesta no est\u00e1 regida por las normas internacionales y constitucionales de los\nderechos humanos. Cuando la discrecionalidad como int\u00e9rprete del Derecho no\nbusca la interpretaci\u00f3n razonable sino que se presta a intereses espurios, all\u00ed\nno solo se transforma en arbitrariedad sino que se pervierte la esencia del rol\nmismo del juez, que es ser un tercero parcial independiente. Me refiero al Lawfare<\/em>, a emplear las denuncias y\nquerellas como un arma arrojadiza en contra de los adversarios y enemigos\npol\u00edticos que caen en tribunales donde hay jueces que se prestan a una\nutilizaci\u00f3n perversa del Derecho. Y tenemos ejemplos bien sangrantes, como el\ndel presidente Lula, preso de forma injusta. Por lo que yo siempre digo \u201cLula\nlibre\u201d, porque nunca deb\u00eda estar privado de libertad por una decisi\u00f3n\narbitraria de la justicia o como vemos otros ejemplos aqu\u00ed mismo con la\nPresidenta Cristina Fern\u00e1ndez de Kirchner o con el Presidente Rafael Correa o\ncomo con tantos otros. Cuidado, cuidado tambi\u00e9n con este Lawfare<\/em>, cuidado con la instrumentalizaci\u00f3n de la justicia y sobre\ntodo la justicia que acepte dicha instrumentalizaci\u00f3n. En ocasiones estas\ndenuncias y querellas no prosperan, pero ya hay un da\u00f1o muy dif\u00edcil de reparar\na la persona que ha sido imputada maliciosamente, que se ha visto obligada a\ndefenderse. Es lo que se denomina la pena de banquillo, es decir ya est\u00e1s\nmarcado, da igual lo que suceda, el deterioro ha sido definitivo, incluso una\ndestrucci\u00f3n total. O bien incluso puede que prosperen y termine el caso en\ncondena, ya que las injerencias pol\u00edticas al poder judicial generalmente no se\ndirigen a los tribunales inferiores sino que se instalan en las altas esferas\nde la judicatura, en los tribunales o cortes supremas, a veces en el propio\ntribunal constitucional. Por los fundamentos de sus decisiones, por su\nargumentaci\u00f3n sabremos finalmente si ha habido una utilizaci\u00f3n indebida del\nDerecho, porque no se puede justificar lo injustificable. Y entonces quedar\u00e1\npatente la evidencia de ese Lawfare<\/em>\nque ya comienza a ser estudiado acad\u00e9micamente como un nuevo signo perverso de\nestos tiempos. Es verdad que hoy se puede acudir a instancias internacionales,\npero el recorrido es lento, tarda a\u00f1os y cuando se resuelve ya ha perdido\nactualidad y dif\u00edcilmente puede resta\u00f1arse el da\u00f1o producido. Ahora bien,\nprobablemente sea por ello por lo que, al no poder incidir en esas instancias,\nmuchos Estados latinoamericanos han dejado de financiar a la Corte\nInteramericana de Derechos Humanos, para ahogarla econ\u00f3micamente, para que\nfuncione con dificultad y mayor lentitud si cabe, y otros ni siquiera se\nsometen a ella, como EE.UU. Y someti\u00e9ndose a la Comisi\u00f3n Interamericana suelen\nbloquear cualquier iniciativa que a ellos se refieren. Por tanto, tambi\u00e9n las\ninstancias internacionales tienen sus problemas. Pero eso no quiere decir que\nno las defendamos. Son absolutamente necesarias en esta visi\u00f3n integral del\nDerecho y de la justicia progresiva y progresista. Entonces \u00bfqu\u00e9 podemos hacer?\nLa salida no es f\u00e1cil pues frente al deseo de los administrados de alcanzar un\nmodelo que elimine las desigualdades, que regule los mercados, que garantice\nlos servicios p\u00fablicos esenciales y avance por el camino del bienestar social,\nlos grupos que como dec\u00eda el premio Nobel de Literatura Jos\u00e9 Saramago, dominan\nrealmente el mundo, trabajan por neutralizar la acci\u00f3n ciudadana. Pero tambi\u00e9n\nhay que contar con esa segunda parte de que la exigencia de cambio obliga a los\nintereses econ\u00f3micos a suavizar o a adoptar, adaptar el control para mantenerse\nen el beneficio. Hay que penetrar la cadena de producci\u00f3n, el beneficio, hacer\nm\u00e1s dif\u00edciles los espacios del mismo si no se someten a ese control ciudadano. <\/p>\n\n\n\n La exigencia de una \u00e9tica\nintachable en quienes gestionan lo p\u00fablico es uno de los instrumentos b\u00e1sicos\ncon los que cuenta la sociedad, con los que contamos la sociedad para combatir\nla corrupci\u00f3n y recuperar la legitimidad democr\u00e1tica. Solo que no la ponemos en\ndesarrollo, aceptamos las imposiciones desde el poder porque consideramos que\nno podemos hacer m\u00e1s. Y s\u00ed se puede, s\u00ed se puede hacer. La exigencia de que un\npueblo no merece esa falta de \u00e9tica y de responsabilidad pol\u00edtica en quienes le\nrepresentan, aquellos que practican el ego\u00edsmo como una \u00fanica ideolog\u00eda y\nolvidan el servicio p\u00fablico centrando o someti\u00e9ndose a las directrices marcadas\npor los lobbies<\/em> y los entes\nfinancieros que rigen el mundo globalizado y materialista, son los objetivos a\ncombatir. El pol\u00edtico o el servidor p\u00fablico que se somete a ellos abdica de su\nresponsabilidad personal, que es la conducta \u00e9tica, y le debe ser exigida de\nforma contundente por el poder judicial independiente cuando este no se someta\ntambi\u00e9n. Los servidores p\u00fablicos sean pol\u00edticos, sean jueces o de cualquier otro\n\u00e1mbito, deben rendir cuentas y esa rendici\u00f3n transparente es la que permitir\u00e1\nla aut\u00e9ntica democracia.<\/p>\n\n\n\n Participaci\u00f3n\nciudadana<\/strong><\/p>\n\n\n\n La participaci\u00f3n por tanto no\ndebe limitarse al acto de introducir un voto en una urna. Se precisa una\nobservancia continua del cumplimiento del acuerdo entre los que gobiernan y los\ngobernados. Hay que abrir las ventanas del di\u00e1logo, agilizar la respuesta de\nlos pol\u00edticos a los ciudadanos. Es imprescindible que el hombre p\u00fablico trabaje\nen la direcci\u00f3n de crear una sociedad m\u00e1s solidaria, m\u00e1s justa y m\u00e1s din\u00e1mica.\nPero teniendo en cuenta que dialogar no consiste en compartir mon\u00f3logos, que es\nlo que normalmente se hace, sino en escuchar e interrelacionar, compartir. Yo\nsiempre me acuerdo de una frase que dec\u00eda la Presidenta Fern\u00e1ndez de Kirchner:\n\u201cPonerte en el lugar del otro\u201d. Realmente eso es dialogar, lo dem\u00e1s es imponer\nel criterio, hacer que tu mon\u00f3logo se imponga al que tienes enfrente. Estamos\ntan pr\u00f3ximos con las redes sociales, pero tan lejos que no nos escuchamos, no nos\nentendemos, estamos clickeando WhatsApp o Facebook, o aquello y no sabemos nada\ndel otro, no se comparte, no se escucha, se oye pero no se escucha, en fin, eso\ndar\u00eda para mucho m\u00e1s. Es la \u00fanica manera de preservar la convivencia, pasando\ndel conformismo a la participaci\u00f3n cr\u00edtica y contribuyendo a resolver los\nproblemas de fondo, eso que siempre se elude. Si revisan los discursos\npol\u00edticos, en los debates p\u00fablicos y dem\u00e1s, lo \u00fanico que se hace es la pol\u00edtica\ndel \u201cy t\u00fa m\u00e1s\u201d. \u201cYo he hecho esto pero t\u00fa m\u00e1s\u201d, dice; bueno pero, \u00bfvais a bajar\nde una vez un poquito m\u00e1s abajo a ver lo que nos interesa a nosotros? No hay\nprofundizaci\u00f3n, no hay verdadero debate. Se trata por tanto de implantar esa\n\u00e9tica en la gesti\u00f3n p\u00fablica porque como resaltara Michel Foucault, aquella se\ntraduce en la pr\u00e1ctica de la libertad, y la libertad es lo m\u00e1s valioso a que\ndebe aspirar el ser humano. Lograr un compromiso democr\u00e1tico cuenta como factor\ndecisivo con la justicia, que afiance la seguridad de la sociedad. La justicia\nes m\u00e1s que la seguridad, es el horizonte normativo del Estado de derecho. Las\nherramientas del Derecho son tanto m\u00e1s necesarias cuando la dignidad humana\nest\u00e1 en peligro. Se precisa por tanto una justicia independiente pero sobre\ntodo, eficaz, que vele por la ciudadan\u00eda y no se deje abatir por los poderosos,\nque apoye por tanto la seguridad pero la seguridad de los ciudadanos, no la\nautoseguridad de aquellos que ejercen el poder y que se protegen a s\u00ed mismos en\ncontra de los ciudadanos. Una judicatura que erradique los cr\u00edmenes que atentan\ncontra las personas y les ayude a recuperar la dignidad.<\/p>\n\n\n\n Sin los derechos que la\njusticia sustenta, la dignidad se convierte en una burla, es un parapeto para\nque los poderosos no caigan en la intolerancia y arrastren en la violencia. Su\npapel es pues fundamental para garantizar que el camino de la regeneraci\u00f3n es\nfactible. Y para que las v\u00edctimas, que son siempre las olvidadas en todos los\nconflictos, consigan ser restituidas en la verdad, en la justicia, en la\nreparaci\u00f3n que reclaman. Por tanto, la buena justicia resulta un elemento\ninseparable de la \u00e9tica y la moral que deben regir la vida p\u00fablica. <\/p>\n\n\n\n Se necesita mucha formaci\u00f3n\npara lograr que los nuevos administrados sean capaces de estar alerta ante\ncualquier ataque a su libertad. La educaci\u00f3n es b\u00e1sica. Desde la escuela a la\nuniversidad. A trav\u00e9s de medios de informaci\u00f3n, la educaci\u00f3n p\u00fablica a trav\u00e9s\nde las redes sociales, de todos los mecanismos posibles. Debemos llegar a todos\npara activar la indignaci\u00f3n de cada uno de nosotros y canalizarla en acciones\nque defiendan la democracia. George Orwell anunci\u00f3 una profec\u00eda que\ninfortunadamente cada vez se anuncia m\u00e1s posible, dec\u00eda, y cito: \u201cCuando el\nfascismo finalmente llegue a Occidente, lo har\u00e1 en nombre de la libertad\u201d. Y en\nnombre de la libertad se mata, se tortura, se secuestra o se invade un pa\u00eds o\nse intenta poner los mecanismos para invadir pa\u00edses o asfixiarles\necon\u00f3micamente, con una clara intervenci\u00f3n contra la propia soberan\u00eda. Y pueden\nproducirse miles o millones de v\u00edctimas de desplazamientos forzosos, de\nasesinatos masivos. Nos lo pueden incluso vender como una lucha de liberaci\u00f3n,\no por la recuperaci\u00f3n de la dignidad de un pueblo cuando en realidad ocultan un\n\u00e1nimo depredador mucho m\u00e1s evidente y grosero. <\/p>\n\n\n\n En esta crisis de las\nlibertades la prensa juega un papel fundamental. Acabar con la prensa libre e\nindependiente resulta imprescindible para quienes desean detentar el control de\ntodos nosotros. Pero tambi\u00e9n debemos denunciar a aquellos voceros sumisos o\nmandatarios tiranos que hablan en nombre del pueblo con la desfachatez de haber\nsecuestrado la voluntad del mismo. Algunos de esos medios de comunicaci\u00f3n se\nhan convertido en una especie de brigada m\u00e1s del regimiento neoliberal y\ndominador, renunciando a la esencia de lo que es la Libertad de Expresi\u00f3n. Son\nel portavoz del mismo, pero solo para aquellos aspectos que son pol\u00edticamente\noportunos, es decir, se necesitan en esta visi\u00f3n medios sumisos y que no\ncritiquen al poder. Cuando esas situaciones se vengan adem\u00e1s amparadas por el\nsilencio de la comunidad internacional, por los intereses que operan bajo la\nepidermis de los hechos y la escasa informaci\u00f3n de lo que ocurre en los grandes\nmedios de comunicaci\u00f3n, la desaz\u00f3n es a\u00fan mayor y la impotencia a veces hace\nsaltar las l\u00e1grimas. La prensa la hacen posible los periodistas. Para que la\nprensa sea libre, los profesionales del periodismo deben ser independientes.\nAs\u00ed como los medios del periodismo que difundan la informaci\u00f3n hoy, y aunque\nInternet y las redes sociales ayudan, a\u00fan siguen siendo necesarios periodistas\namantes de la verdad, a pesar de que ello les convierta en elementos peligrosos\npor su empe\u00f1o en relatar lo que ocurre, incluso en investigarlo. Como son\npeligrosos tambi\u00e9n los defensores de derechos humanos y objetivos permanentes\nde los poderosos. Son por tanto individuos a abatir en cuanto no hablen al\nun\u00edsono con la voz oficial que no permite que una realidad estropee una buena\nconsiga o un pa\u00eds imaginario que se define por tanto en contra del pueblo. <\/p>\n\n\n\n Aqu\u00ed, de nuevo el Derecho como instrumento y el Poder Judicial como operador del mismo se convierten en actores principales de modo que su defensa constituye la prioridad y la exigencia de responsabilidad ante el desaf\u00edo es imprescindible. Un desaf\u00edo que hoy d\u00eda es ya pr\u00e1cticamente una realidad.<\/div>Seguir leyendo<\/span>