{"id":996,"date":"2016-08-21T16:42:50","date_gmt":"2016-08-21T19:42:50","guid":{"rendered":"http:\/\/vientosur.unla.edu.ar\/?p=996"},"modified":"2017-10-26T11:06:02","modified_gmt":"2017-10-26T14:06:02","slug":"malestar-la-justicia","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/vientosur.unla.edu.ar\/index.php\/malestar-la-justicia\/","title":{"rendered":"El malestar en la justicia"},"content":{"rendered":"

\u201cNinguna autoridad puede, a la larga, imponer reglas contrarias a la necesidad social de la \u00e9poca y el lugar\u201d.<\/em>
\nEdgar Bodenheimer<\/p>\n

 <\/p>\n

 <\/p>\n

Rodolfo Puiggr\u00f3s criticaba a las izquierdas latinoamericanas que se dedicaban a conceptualizar conceptos en vez de conceptualizar la realidad porque no quer\u00edan \u201ccorrer el riesgo de sumergirse en ella para transformarla\u00bb[1]<\/strong><\/a>. <\/em>Bien podr\u00eda aplicarse esta cr\u00edtica a la ense\u00f1anza en las universidades latinoamericanas y particularmente a la ense\u00f1anza del Derecho que sigue ateni\u00e9ndose a la confusi\u00f3n entre el derecho y el hecho.<\/p>\n

Me refiero al positivismo jur\u00eddico, disfrazado de cient\u00edfico avalorativo, calco y copia de leyes surgidas en otros tiempos y otros lugares, sin entender la necesaria funci\u00f3n social del quehacer jur\u00eddico (que es necesariamente hist\u00f3rico) como funci\u00f3n de la justicia, el cual debe acompa\u00f1ar las transformaciones sociales y la conciencia jur\u00eddica popular. Dicha perspectiva positivista, sostenida a lo largo del tiempo, ser\u00eda una raz\u00f3n indolente de los juristas al decir de Boaventura de Sousa Santos, a la pereza intelectual de los juristas o porque responden al sector dominante de la sociedad, como sostuvo Arturo Sampay.<\/p>\n

Sampay sosten\u00eda en la Introducci\u00f3n a la Teor\u00eda del Estado, que \u201cToda comunidad pol\u00edtica tiene una Constituci\u00f3n primigenia, \u2018impuesta por las condiciones geogr\u00e1ficas del pa\u00eds, por la ubicaci\u00f3n del territorio estatal en el planeta y en el universo sideral, por la idiosincracia de la poblaci\u00f3n modelada por dichas condiciones geogr\u00e1ficas y astrales y en especial por la cultura tradicional\u2019. La Constituci\u00f3n real, a su vez, \u2018est\u00e1 compuesta por la clase social dominante, por las estructuras de poder mediante las cuales esta clase ejerce el predominio, el fin que efectivamente persiguen tales estructuras de poder, las maneras de obrar que tienen estas estructuras, y la actividad creadora y distributiva de bienes que tambi\u00e9n establece y ordena, en lo fundamental, la clase dominante. En suma, seg\u00fan asevera Arist\u00f3teles con frase tajante, el sector social dominante es la Constituci\u00f3n\u201d[2]<\/strong><\/a>.<\/em><\/p>\n

El Derecho en democracia no deber\u00eda ser regresivo sino que tendr\u00eda que acompa\u00f1ar e instituir los nuevos derechos del ethos <\/em>moral de la sociedad. Cada vez que se derogaron leyes que ampliaban derechos o la propia Constituci\u00f3n elaborada por Arturo Sampay, fue a trav\u00e9s de golpes de Estado con miles de muertos como en 1955 y de la dictadura emergente que dispuso retornar casi un siglo atr\u00e1s, a la Constituci\u00f3n de 1853.<\/p>\n

Las pr\u00e1cticas sociales conscientes, en relaci\u00f3n dial\u00e9ctica con las necesidades sociales, van construyendo o desarrollando una conciencia moral en cada \u00e9poca y cada lugar. Creencias, costumbres, valores, aspiraciones y deseos surgidos de la praxis, forman parte estructurante y constituyente del tejido social y se van sedimentado o cosificando en tratados, c\u00f3digos, leyes o constituciones que a su vez se volver\u00e1n ellas mismas obsoletas con el tiempo. Ello constituye el reconocimiento de la historicidad de las pr\u00e1cticas y de la conciencia moral que tarde o temprano se transforma en derecho y en el Derecho.<\/p>\n

Hacemos esta cr\u00edtica consciente de la r\u00e9plica a la cual nos sometemos de aquellos que piensan que hablar de conciencia jur\u00eddica popular es hablar de metaf\u00edsica y que dicha perspectiva no tiene relaci\u00f3n con el Derecho como ciencia, ya que en el positivismo \u201cel ideal de justicia es irracional\u201d. \u00bfQu\u00e9 dir\u00edan dichas cr\u00edticas al psicoan\u00e1lisis que se ocupa del inconsciente para explicar algunas conductas y algunos malestares que luego se judicializan?<\/p>\n

La conciencia no es un recept\u00e1culo inerte, es actividad intencional constituyente y constitutiva de la subjetividad e identidad individual y colectiva. Si no hubiera conciencia no habr\u00eda Derecho, ya que tampoco habr\u00eda historia, puesto que son los hombres los que la hacen. La conciencia es as\u00ed la potencia que provoca la voluntad.<\/p>\n

Como sostiene John Locke[3]<\/a>, no existen las ideas innatas. Para el fil\u00f3sofo, en su Ensayo sobre el entendimiento humano<\/em>, la voluntad y el entendimiento son dos potencias y las potencias les pertenecen a los agentes o sea a los hombres que son resortes o motores de la acci\u00f3n. \u00bfPor qu\u00e9 medimos la energ\u00eda nuclear, o la energ\u00eda de los motores o la energ\u00eda solar o cualquier potencia que puede modificar la naturaleza y no se define como metaf\u00edsica? Sin embargo algunos creen que el entendimiento y la conciencia son entidades metaf\u00edsicas cuando son las potencias que crean el mundo hist\u00f3rico social.<\/p>\n

Para el fil\u00f3sofo, lo que determina la voluntad de acci\u00f3n o no, es la mente humana. La libertad consiste en la potencia de actuar o no actuar. Pero lo que determina la voluntad es la potencia de la mente para dirigir las facultades del hombre hacia el movimiento o el reposo.<\/p>\n

Concluye que a veces se confunde el deseo con la volici\u00f3n, cuando son actos distintos de la mente y cuando en realidad lo que determina la voluntad es un malestar profundo<\/strong>. Si bien el deseo es siempre a causa de un bien ausente que produce cierto malestar, el verdadero resorte o motor de la acci\u00f3n es el malestar profundo y no el deseo de un bien mayor, salvo que la ausencia de un bien se convierta en malestar profundo.<\/p>\n

Por eso sostenemos que es la conciencia moral la que motoriza la voluntad de acci\u00f3n para cambiar las cosas, incluido el Derecho instituido, y esa lucha se transforma en una lucha por alg\u00fan derecho ausente.<\/p>\n

\u00bfExistir\u00eda la ley de matrimonio igualitario, basada en la autopercepci\u00f3n de g\u00e9nero? Podr\u00edamos decir que es la conciencia de quienes no aceptan o tienen un malestar profundo o un deseo que hace a su felicidad cuando su identidad f\u00edsica natural les determina sus relaciones. \u00bfExistir\u00eda el derecho de las mujeres al voto si ellas no hubieran luchado por la igualdad de g\u00e9nero en decidir qui\u00e9n o qui\u00e9nes las van a representar y defender sus derechos? \u00bfExistir\u00eda la ley de fertilizaci\u00f3n asistida si las mujeres aceptaran pasivamente no acceder a la maternidad cuando el desarrollo cient\u00edfico tecnol\u00f3gico ha logrado cambiar el rumbo o destino de la naturaleza? El ethos<\/em> social o la moral social general se modifica y la conciencia popular lucha por conquistar la legalidad y la legitimidad de sus derechos.<\/p>\n

\u00bfLo inconmensurable no es ciencia porque no se puede medir? \u00bfLa conciencia y el inconsciente tienen otro status epistemol\u00f3gico inferior si no son mensurables? Encuestas de opini\u00f3n, mediciones de satisfacci\u00f3n, de apoyo o rechazo a ciertas medidas o gobiernos, \u00bfson cient\u00edficas? El reclamo permanente de miles o cientos de miles en las calles, \u00bfqu\u00e9 significan y quienes lo interpretan? Lo que no es mensurable, como los valores, \u00bfno es cient\u00edfico?<\/p>\n

 <\/p>\n

La sociedad justa<\/strong><\/p>\n

Las ciencias sociales, incluido el Derecho, son ciencias hermen\u00e9uticas y no por ello son menos importantes que las matem\u00e1ticas o las ciencias f\u00edsicas ya que son imprescindibles para el bien de la polis<\/em> desde la antig\u00fcedad; o, dicho de otra forma, del buen vivir. Los c\u00f3digos o los artificios silog\u00edsticos que utilizan los abogados con sus dos bibliotecas para acusar o defender \u00bfson m\u00e1s importantes que los derechos de una \u00e9poca? \u00bfPor qu\u00e9, c\u00f3mo hizo la Iglesia cuando quiso comunicar su conciencia moral, el poder judicial y los mismos abogados no dejan de hablar en lat\u00edn para decir su verdad, si la tienen? La conciencia moral de una \u00e9poca se debe comunicar y participar para legitimarse y para serlo, tiene que ser inteligible para todos. La mayor\u00eda de nosotros no hablamos ni sabemos lat\u00edn.<\/p>\n

La aspiraci\u00f3n de obtener mayor justicia es un ideal racional y consciente de acuerdo a los valores de cada \u00e9poca y lugar. Solo la violencia institucional puede dar marcha atr\u00e1s a los derechos conquistados. Sin un golpe de Estado, \u00bfqui\u00e9n aprisiona a la justicia si no es el artilugio del Derecho de los poderosos o la propia indolencia de los juristas?<\/p>\n

El derecho debe ser una funci\u00f3n de la moral social general de cada pueblo y cada etapa hist\u00f3rica, de la ampliaci\u00f3n de derechos a medida que los pueblos adquieren m\u00e1s conciencia de la necesidad de justicia. El derecho positivo no es lo mismo que el derecho justo que paulatinamente se debe acercar al derecho ideal. Por eso, las sociedades demandan m\u00e1s justicia y no m\u00e1s abogados.<\/p>\n

El derecho es un permiso que evoluciona y se desarrolla en la historia y en el espacio cultural al que pertenece, como las personas. M\u00e1s autoconciencia toman los pueblos, m\u00e1s derechos reclaman para llegar a la sociedad justa.<\/p>\n

Sostiene Bobbio que la figura originaria deontol\u00f3gica del Derecho es el deber, no el derecho. As\u00ed como en el mundo cristiano se nos aparecen los diez mandamientos, en otras culturas sucedi\u00f3 de la misma forma en pos de la supervivencia de los grupos y sociedades. Para este autor estamos en la edad de los derechos<\/em>. Sin embargo, muchos jueces olvidan que no son ellos los creadores del derecho y pierden de vista que tienen una vinculaci\u00f3n org\u00e1nica con la fuente primigenia y original de la que proviene, de acuerdo con el tiempo y el espacio en el que vive. Esa fuente la podemos llamar \u201cmoral social general\u201d, \u201cesp\u00edritu del pueblo\u201d, \u201cautoconciencia\u201d o \u201cderecho popular\u201d, o simplemente \u201cpueblo\u201d, como lo denomin\u00f3 Arturo Sampay.<\/p>\n

El jurista Norberto Bobbio sostiene que los derechos sociales fundamentales son \u201cpresupuesto y precondici\u00f3n del efectivo ejercicio de los derechos de libertad<\/em>\u201d\u2026 porque \u201cconstituyen la premisa indispensable para asegurar a todos los ciudadanos el disfrute efectivo de las libertades pol\u00edticas\u201d<\/em>. Los derechos de libertad, para \u00e9l, se refieren a la persona moral, mientras que los derechos sociales se refieren a la persona social. Son derechos de justicia y no pueden ni deben ser regresivos en democracia.<\/p>\n

Tambi\u00e9n nos dijo Sampay en el libro \u201cLa revoluci\u00f3n de nuestro tiempo\u201d<\/em>, dedicado a los estudiantes universitarios, que la educaci\u00f3n plantea fundamentalmente un ideal de vida, y que \u201cel ideal de vida lo da la filosof\u00eda, porque a este saber radical le incumbe revelar qu\u00e9 es la persona humana y cu\u00e1l es su puesto en el cosmos, para comprender consecuentemente, en qu\u00e9 consiste su plena perfecci\u00f3n, su felicidad y c\u00f3mo obrar para alcanzarla\u201d.<\/em><\/p>\n

La Universidad Nacional de Lan\u00fas ha comenzado su carrera de Licenciatura en Justicia y Derechos Humanos y se est\u00e1 desarrollando una investigaci\u00f3n que pretende contribuir a una nueva epistemolog\u00eda jur\u00eddica desde el historicismo o desde un enfoque hist\u00f3rico social, ya que los valores y las democracias son diversos de acuerdo con las \u00e9pocas y la cultura de cada pueblo, y esto es imprescindible para la ense\u00f1anza.<\/p>\n

[1]<\/a> Puiggr\u00f3s, R.: Las izquierdas y el problema nacional<\/em>, CEPE, Bs. As., 1973.<\/p>\n

[2]<\/a> Sampay, Arturo: Introducci\u00f3n a la Teor\u00eda del Estado<\/em>, Politeia, Buenos Aires, 1951<\/p>\n

[3]<\/a> Locke, John: Ensayo sobre el entendimiento humano<\/em>, CFE, M\u00e9xico 2000<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

\u201cNinguna autoridad puede, a la larga, imponer reglas contrarias a la necesidad social de la \u00e9poca y el lugar\u201d. Edgar Bodenheimer     Rodolfo Puiggr\u00f3s criticaba a las izquierdas latinoamericanas que se dedicaban a conceptualizar conceptos en vez de conceptualizar la realidad porque no quer\u00edan \u201ccorrer el riesgo de sumergirse en ella para transformarla\u00bb[1]. Bien […]<\/p>\n","protected":false},"author":5,"featured_media":997,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_monsterinsights_skip_tracking":false,"_monsterinsights_sitenote_active":false,"_monsterinsights_sitenote_note":"","_monsterinsights_sitenote_category":0},"categories":[44,18],"tags":[],"coauthors":[37],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/vientosur.unla.edu.ar\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/996"}],"collection":[{"href":"https:\/\/vientosur.unla.edu.ar\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/vientosur.unla.edu.ar\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/vientosur.unla.edu.ar\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/users\/5"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/vientosur.unla.edu.ar\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=996"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/vientosur.unla.edu.ar\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/996\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1122,"href":"https:\/\/vientosur.unla.edu.ar\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/996\/revisions\/1122"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/vientosur.unla.edu.ar\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/media\/997"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/vientosur.unla.edu.ar\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=996"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/vientosur.unla.edu.ar\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=996"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/vientosur.unla.edu.ar\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=996"},{"taxonomy":"author","embeddable":true,"href":"https:\/\/vientosur.unla.edu.ar\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/coauthors?post=996"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}