Desde presos sin condena -lo cual viola gravemente nuestra Constitución- y presos encerrados en cárceles inhumanas y degradantes -como reconoció la Cámara del Crimen, lo cual también viola nuestra Constitución-, hasta la aplicación de leyes de constitucionalidad dudosa como la ley del arrepentido, que fuerza a las personas imputadas a declarar en su contra bajo la coacción judicial inconstitucional latente de ser apresados «preventivamente»: se naturaliza así el uso arbitrario -pero muy extendido- e inconstitucional de la prisión preventiva, pena anticipada y sin condena que debería ser una excepción en todo ordenamiento jurídico pero que, en la Argentina dominada por el derecho penal del enemigo y autor, se ha convertido en la nueva regla. Se pone como «premio» lo que en rigor debería configurar un derecho procesal básico de todo imputado: esperar la condena en libertad, no en cárceles degradantes e insanas, que lo empeoran y mancillan su dignidad. A través del encierro degradante se espera que el preso “hable”, se vea forzado a “negociar” o a “pactar” con la “Justicia”. Tenemos una Justicia que no defiende derechos procesales, sino que los vulnera a diario para sellar supuestos y poco transparentes “acuerdos”. El uso coactivo inconstitucional de la prisión preventiva (el azote premio-amenaza) es el corazón de esta estrategia judicial.
A esto se suma la ausencia de políticas criminales asentadas sobre políticas de desarrollo social, única forma de disminuir el crimen. La falta de distinción y estudios impacta de lleno en la incapacidad de generar políticas realistas. Sin estudios, la política se convierte en demagogia y se cae en la criminalización circular de consecuencias sociales de fenómenos complejos cuyas causas nunca son atacadas.
El crimen de cuello blanco, generador del subdesarrollo, nunca es visibilizado y puesto como prioridad en el supuesto «combate al crimen». El combate al crimen es el combate al pobre, ya excluido y marginado, que además recibe del Estado más represión y violencia. Nunca derechos.
Este escenario lamentable y escandaloso concluye con el discurso antigarantista, propio de todo Estado subdesarrollado sin políticas públicas eficaces, que en lugar de reconocer que en escenarios de marginalidad y hambruna crecientes la salida pasa por reconocer más y mejores derechos sociales y humanos, endilga a los propios derechos la culpa de la criminalidad generada por su ausencia: la culpa pasa a ser no de la incapacidad del gobierno para instrumentar políticas que combatan la pobreza y la indigencia, sino que es de los propios y pocos «derechos humanos» de los «delincuentes». Para consolidar este prejuicio absurdo se instala además un falso dilema: derechos de unos contra derechos de otros (derechos humanos de policías contra derechos humanos de «delincuentes»), como si hubiera tensión posible y no la necesidad imperiosa de respetar y hacer valer los derechos humanos de todos y cada uno de los argentinos.
El discurso antigarantista hace de la solución (los derechos humanos), el problema, escondiendo las causas reales del subdesarrollo (el crimen de cuello blanco), atacando y mostrando solo las consecuencias más toscas de las políticas de miseria planificada. La víctima se convierte en victimario. La miseria conduce muchas veces al crimen tosco. El antigarantismo es el discurso represivo propio de los gobiernos ineficaces que abandonan lo social o generan hambre. La única «salida» a la crisis pasa por reconocer derechos y garantías sociales y procesales. No por recortarlos, aumentando la causa de la criminalidad, que es la marginación y la omisión del Estado. La inseguridad solo puede ser abordada desde un enfoque realista que abandone el pueril prejuicio de que aumenta la inseguridad cuando se reconocen más derechos, cuando es exactamente al revés: la inseguridad aumenta cuando estos se recortan.
La única mano «dura» es el desarrollo. El combate a la desigualdad y la pobreza. Las sociedades seguras son las sociedades más igualitarias. Con la desigualdad crecen la inseguridad, los conflictos, la violencia. Por eso nuestra Constitución es garantista. Porque el garantismo está en la base de toda República y de toda democracia, basada en la participación y la autonomía. El garantismo busca “garantizar” que cada persona pueda hacer valer sin obstáculos sus derechos civiles. Parte de esos derechos pasan por (volver a) respetar el hoy mancillado debido proceso.
Las “reglas de juego”
Las “reglas de juego” del activismo judicial conservador invierten las “reglas de la democracia” liberal, constitucional, esto es, del debido proceso con sus garantías básicas, elementales, hoy devaluado en democracias de baja calidad, estigmatizado como “garantismo”, como si no fuera un pilar de la República desde tiempos de Alberdi sino una malformación de “derechos humanos” de los “delincuentes”, el pilar de la legalidad.
Algo así de básico (el ABC del Derecho moderno) estamos hoy discutiendo. Estamos volviendo a repetir el ABC del Derecho. Esa es nuestra tarea. Hoy, en muchos países de la región se multiplican los desafíos antiliberales. Funcionarios presuntamente “imparciales” que terminan siendo nada neutrales (ni “apolíticos”) ministros de Justicia de Bolsonaros. Las cartas quedan sobre la mesa. La falta de imparcialidad es manifiesta. Pero siempre fue obvia. El desafío republicano es reconstruir democracias sólidas con instituciones reales que sirvan a la ciudadanía, no que operen en desmedro de los individuos y sus derechos de fondo y de forma. El debido proceso es uno de los pilares de la democracia liberal y constitucional. Erosionar el debido proceso es mancillar la vida en democracia. Es recortar libertades. No podemos volver a reivindicar dictaduras. O no deberíamos. La prisión preventiva es inconstitucional, aunque esté naturalizada. Pero la justicia debe combatir esa naturalización, en lugar de consolidarla y emplearla como mecanismo extorsivo o factor de “negociación”. Recortar el derecho procesal es una forma a veces discreta de ir para atrás: aunque este atropello resulte menos obvio, es igual de grave. Los medios, naturalmente, no lo visibilizan. Tampoco visibilizaron crímenes de dictaduras. “Procedimientos” “irregulares” de “detención”. Secuestros. Torturas. Muertes. Extorsiones. Coacciones. Delaciones. Mujeres embarazadas secuestradas y torturadas. Robos de niños. Desapariciones. Nada fue informado. La democracia es un procedimiento, resumía Norberto Bobbio. No debemos perder de vista la importancia capital del debido proceso. De las reglas procesales básicas. Liberales. Constitucionales. El debido proceso importa. Es un espejo de calidad institucional. O de deterioro de nuestro Estado de Derecho.
No es solo el denunciado apriete a Gustavo Ferreyra, preso preventivamente, sino que bajo la estrategia judicial coactiva, que naturaliza como válido algo inconstitucional (la “presión” coactiva de ir “preso” si el imputado no se “arrepiente”, esto es, si no declara en su contra, lo cual es ilegal) es común a muchos detenidos. El uso ilegal extorsivo (que fuerza a “arrepentirse”, esto es, a declarar contra uno mismo) de la prisión preventiva es inconstitucional y antirrepublicano, forzando “negociaciones” incompatibles con la división de poderes y los derechos procesales básicos del imputado. Es un mecanismo ilegal y extorsivo propio de mafias o de dictaduras. Todos son “apretados” para “arrepentirse”. Solo que el mecanismo aplicado para obtener ese supuesto “arrepentimiento” es inconstitucional, es amenazar a los imputados con la inconstitucional prisión preventiva: “si no te arrepentís, quedás preso… si no te autoincriminás, quedás preso… si no declarás contra vos mismo, quedás en prisión sin condena, arbitraria y discrecional: extorsión directa, la prisión preventiva debería ser una decisión judicial excepcional, y jamás formar parte de una “negociación”. Todo esto viola el debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho de defensa. Cualquier “prueba” que salga de allí adolece del vicio del “fruto del árbol prohibido”. La coacción judicial es ilegal. Este “árbol prohibido” (“teoría de los frutos del árbol envenenado”, se conoce en derecho procesal) es cualquier mecanismo inconstitucional que vicie la “prueba”, viciando el proceso. Lo torna ilegítimo. Las personas van presas después de una condena. No antes. La prisión preventiva no puede ser empleada como “premio” o beneficio (discrecional) si para la Constitución configura un derecho.
En la Argentina hace falta volver a repetir lo básico (volver a aclarar el ABC del Derecho, erosionado en los medios): antes son inocentes, se presumen inocentes. No culpables. Hoy el sistema judicial argentino está en muchos planos invertido. Para no hablar de las operaciones que se montan sobre este “antigarantismo” y solo agravan la pérdida de derechos básicos que se vive en el propio proceso judicial argentino, algo muy grave. (El “sentido común antigarantista” que irresponsablemente o cómplicemente propagan muchos medios, en democracia y también en dictaduras: la historia del “antigarantismo” no es nueva y siempre impugnó que los abogados de presos políticos defendieran “los derechos humanos de los delincuentes”; ayer como hoy, la retórica antigarantías civiles y procesales se repite).
Tal es el nivel de nuestro deterioro institucional. La regla de juego es el “apriete”. No los derechos “garantistas” y liberales, modernos, del debido proceso, garantía ciudadana frente a poderes autoritarios arbitrarios que vuelven “discrecional” lo que es un derecho. El derecho penal del enemigo. No de acto, sino de autor. Se persiguen personas por lo que “son” (peronistas, subversivos, enemigos, “peligrosos”), no por lo que hacen; por lo (la mácula) que “representan”.
Tenemos sistemas judiciales cada vez más apartados de su mandamiento liberal republicano básico, que siguen la consigna mediática cautelar en vez de los mandatos procesales constitucionales. Tenemos una justicia que instrumenta procesos inconstitucionales para dar respuestas “rápidas” a presiones mediáticas constantes, con mecanismos vejatorios, que violan derechos. En Derecho Constitucional y Penal no se pueden cambiar alegremente, como parece creer la ministra Bullrich, las “reglas de juego” (la “nueva doctrina”, el nuevo “paradigma” ilegal, la doctrina Chocobar, cuestionada por Human Rights Watch entre otras ONG´s de DDHH), ni se puede digitar a testigos para que declaren lo que conviene a los intereses electorales del poder político de turno. Hacerlo es inconstitucional, además de una inmoralidad grave, viola los derechos procesales del imputado y la independencia de un Poder presuntamente neutral del Estado, el Poder Judicial.
Estamos ante una falta severa. Una falla del sistema republicano y una forma de mancillar todo código político. Toda ética republicana. Toda garantía procesal. La falta de transparencia (cuando no la abierta inconstitucionalidad de muchas medidas) mancilla el debido proceso y mancha a todo el sistema judicial, que parece quedar al bajo servicio de intereses mediáticos y electorales, muy alejados del Derecho y la Constitución liberal y “garantista” argentina. Atacar el “garantismo” es atacar la Constitución, ni más ni menos. Defender el debido proceso, para cualquier imputado en todo proceso, es entender que en las garantías civiles y procesales está la raíz de la democracia. Su núcleo duro.
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